לאור כל זאת, נקבע כי:
"מקום שמדובר בו במלווה חוץ-בנקאי המנסח את ההסכם ומצוי בעמדת מיקוח עדיפה, יכול שתקום לו חובה לגלות ללווה או לערב, גילוי מלא ומפורש, כי עומדת לו זכות להגנת בית המגורים, וכי המשכנתה כרוכה בוויתור על זכות זו. מידע זה, למותר לציין, מצוי בידי המלווה, והוא לא טרח בהשגתו. המידע עשוי שלא להיות מצוי בידיו של הלווה, אך הוא בוודאי מהותי ביותר מבחינתו. הלוא מדובר, כפי שפירטנו לעיל, בזכות יסוד של הפרט ובאינטרס חברתי רב-חשיבות. אין כל טעם המצדיק בכגון דא כי המלווה ייהנה מפירות חוסר המודעות וחוסר ההבנה של הלווה (השוו A.T. Kronman “Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts” [22]). אם קיימת אפשרות להעניק את ההלוואה בלא ויתור על הזכות לסידור חלוף - ולוּ במחיר של הרעה בתנאים האחרים של ההלוואה (כגון הגדלת שיעור הריבית) - יש להביא אפשרות זו בפני הלווה או הערב. אם אפשרות זו אינה על הפרק, עדיין יש להקפיד שמשמעות הוויתור תהא נהירה וגלויה, ושהבחירה לוותר תהא מושכלת ומפורשת. זו הייתה חובתה של המערערת במקרה שבפנינו. בית-המשפט המחוזי קבע, וקביעה זו עומדת בעינה, כי בחובה זו - הנובעת בענייננו מסעיף 38 עצמו ומן החובות הקבועות בחוק החוזים - היא לא עמדה."
בצד כל זאת, הוסיף בית המשפט העליון והדגיש, בפסקה 15 לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין כך:
"ודוק, ייתכנו מקרים שבהם ישתנה היקפה של חובת הגילוי, למשל מקום שבו מסתייע הלווה בייעוץ משפטי בעת שהוא מעמיד את דירתו כערובה לחיוב, או מקום שבו אין יתרון כלכלי או אחר למלווה על פני הלווה. כאמור, אין זה המקרה שבפנינו." [ההדגשה שלי ל.ב.]
אציין כי כב' השופטת דורנר הצטרפה לדעתו של כב' השופט רובינשטיין באותו העניין ואולם, הדגישה כי לגישתה, יש להבחין בכל הנוגע למגבלות המוטלות על מימוש משכנתא- בין ההגנה הניתנת בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, לבין ההוראה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל. כך, הודגש כי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מגן על בית המגורים של החייב גם אם הוא עולה בערכו עשרת מונים על דיור סביר, וגם אם מושא המשכנתא הוא דירת פאר ואילו סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל מונע השלכתו של החייב, שנותר - לאחר מימוש המשכנתא- ללא קורת גג, לרחוב. נקבע כי לאור זאת, את ההוראה הראשונה יש לפרש בצמצום ובדווקנות ואולם את ההוראה בחוק ההוצאה לפועל - המבטיחה לחייב קיום מינימלי הדרוש לשם שמירה על זכותו לכבוד - יש לפרש, ככל הניתן, בהרחבה.
- מן הכלל אל הפרט - לאחר שבחנתי את הנסיבות במקרה דנן, בראי ההתוויות כפי שנקבעו במסגרת הפסיקה, נחה דעתי כי בנסיבות כפי שהוכחו לפני - יש לדחות את טענותיה של התובעת ולפיהן יש להורות על ביטול הסכם ההלוואה, לחלופין כי יש להורות על ביטול המשכנתא אשר נרשמה על זכויותיה של התובעת בדירתה ולחלופי חילופין כי אין ליתן תוקף לויתורה של התובעת על ההגנה לפי סעיף 31 לחוק הגנת הדייר או על הזכות לדיור חלוף בהתאם להוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.
- קביעתי זו מבוססת ראש וראשונה על שאין עליו חולק - התובעת חתמה על מסמכי הסכם ההלוואה וכן על הנספחים אשר נחתמו בהמשך לו. בכלל כך, חתמה התובעת ראשית על מסמכי הסכם ההלוואה בהם נכתב מפורשות כי התובעת היא לווה. במאמר מוסגר ובכל הנוגע להגדרת התובעת כלווה בהסכם ההלוואה אציין ראשית כי הגדרתה של התובעת ככזו, מופיעה בכותרת להסכם ההלוואה ולעניין זה לא מצאתי ממש בטענת התובעת ובהתאם לה הואיל ונכתב בכותרת תחת שמות הלווים כי הם "כולם יחד ולחוד וכל אחד לבד בערבות הדדית - להלן: "הלווה"" - כדי לשנות מעמדה של התובעת מלווה לערבה - אלא שברור לחלוטין מכיתוב זה כי כלל השמות המוזכרים מעלה הם לווים וכי הערבות ההדדית - היא בינם לבין עצמם. נוסף על כך, מופיעה הגדרתה של התובעת כלווה גם בכל אחד ואחד מעמודי הסכם ההלוואה, בהם חתימתה של התובעת מופיעה מעל לכיתוב "הלווה 2". מבלי לגרוע מהאמור, אדגיש - כפי שכבר ציינתי בסעיף 82 לעיל לפסק הדין, כי על פניו אין כל רבותא להכרעה בשאלה האם התובעת היא ערבה או לווה - בשים לב לכך שעל פניו בהתאם לפסיקה דין אחד חל באשר לשני הסטטוסים ונוסף על כך משהתובעת עצמה לא פירטה איזה חובות מוגברות היו חלות בהקשר אליה, לו מעמדה היה מעמד ערבה בהבדל מלווה.
עוד חתמה התובעת, במעמד החתימה על הסכם ההלוואה בו היא מוגדרת כאמור כלווה, על שטר משכנתא - אשר אוחז שני עמודים בלבד עם כותרת ברורה וגדולה ולפיה מדובר בשטר משכנתא. וכן חתמה התובעת במעמד זה על מסמך תנאים נלווים לשטר המשכנתא אשר - כפי שפורט לעיל בסעיף 12 לעיל לפסק הדין - כולל פירוט של ההגנות העומדות לתובעת בהתאם לחוק הגנת הצרכן ולדיור חלוף בהתאם להוראות סעיף 83 לחוק ההוצאה לפועל. אשר לפירוט זה האחרון, יובהר כבר בשלב זה כי אין חולק שהוא עונה אחר הדרישה הטכנית לגילוי - זאת הואיל ובמסגרתו מפורטות הן ההגנות, הן הסעיף במסגרתו נקבעו ההגנות והן את המשמעות הנובעת מביטול ההגנות.