הגם שהנסיבות שם היו שונות - הרציונלה העומדת מאחורי הדברים יפה גם לענייננו. בערעור עבודה 300245/97 אסולין נ' רשות השידור, פד"ע לו 689 (2001) (להלן: פרשת אסולין) אמר בית המשפט כי "המגמה של בית דין זה הינה להעדיף את ההתקשרות האמיתית על פני זו הפורמאלית במקרים שבהם מדובר בתבניות העסקה הבלתי שגרתיות". חשיפת "ההתקשרות האמיתית" שם שקולה כנגד קביעת מהותם "האמיתית" של קשרי העבודה בין נבחר הציבור לבין הרשות המקומית (או המדינה בענייננו) שמא מדובר בעוד אחת "מתבניות ההעסקה הבלתי שגרתיות" שמאחוריה מסתתרים יחסי עובד מעביד. בעניין ליבוביץ אליו הפנתה המדינה, נפלה מחלוקת בין שופטי המותב באשר לשאלה האם יש להוציא ממסגרת החוק תובענות שעילתן ביחסי עובד מעביד "כשאחד או שני הצדדים להליך הם לא העובד או המעביד עצמו אלא שאריו או מנהל עזבונו". שופט המיעוט סבר כי המחוקק לא התכוון להוציא תביעות אלה ממסגרת החוק וכי קבלת הדעה ההפוכה תהיה בלתי הגיונית והיא סותרת את המטרה הכללית של החוק ואף חלקים אחרים הימנו "... ענייננו בחוק סוציאלי שיש לפרשו פירוש ליברלי על מנת לא לסכל את מטרתו הברורה של המחוקק". גם דעת הרוב (שאליה הפנתה המדינה) קיבלה עליה שמקום שמדובר בפרשנות לכאן ולכאן - ימצה בית הדין את מלוא סמכויותיו. נראה לי כי לענייננו - מיצוי מלוא הסמכויות מתיישב עם הכרה בסמכותו של בית הדין לדון בסוגיה.
מה בין נבחר ציבור לעובד?
- הגרעין המרכזי, הציר סביבו סבה כל העתירה, מצוי בטענה כי נבחר ציבור ולעניננו סגן ראש רשות (שזהו תפקידם של רסמי ונחמני) אינו עובד ציבור, ואינו יכול להיחשב ככזה ויהא הצורך שבשלו מתבקשת ההכרה בו כעובד - אשר יהא. שורה של הבדלים מונה המדינה בין שני "הסטטוסים" כאשר כל אחד מהם, ובוודאי הצטברותם, מונעים לשיטתה הכרה בסגן ראש רשות כעובד.
אלה עיקרי ההבדלים:
- ככלל, סגני ראשי רשות - אינם זכאים לשכר עבור עבודתם. האפשרות של רשות מקומית לשלם שכר לסגן ראש הרשות הינה מוגבלת, וכפופה להחלטות מנהליות הן של ראש המועצה והן של מנכ"ל משרד הפנים. הסיבות לכפיפות זו - הובהרו בהרחבה בעתירה והן אינן מענייננו. החשיבות היא בשורה התחתונה, דהיינו כי כיום לפי חוזרי מנכ"ל משרד הפנים האפשרות לשלם שכר מוגבלת בהיקפה. כך, סגן ראש רשות לא יהיה זכאי לשכר, אף אם ביצע עבודה אם התנאים שהציב משרד הפנים לא התמלאו.
- על שכרם של העובדים, בדרך כלל, חלים הסכמים קיבוציים שאינם חלים על שכר נבחרי ציבור. שכרם של אלה האחרונים גבוה וצמוד לשכרם של שרים.
- אין היקף משרה לנבחרי ציבור, ואין כל פיקוח על הימצאותו בעבודה ויציאתו ממנה.
- נבחר הציבור ככלל וסגני ראשי מועצות בפרט מזוהה עם המעביד קרי: הרשות המקומית. בידו הכוח לשלוט ברשות שהוא חלק ממנה. היכולת לפטרו מוגבלת ביותר והיא נתונה למעשה לציבור. לעומתו - העובד סובל מנחיתות מובנית מול מעבידו שעל כן הוא ובאותו הקשר: זקוק להגנתם של חוקי המגן.
- העבודה אותם מבצעים חברי המועצה - אינה נעשית בדרך כלל לצורכי פרנסה והיא מתבצעת בזמנה הפנוי. כך למשל רסמי - בצע את עבודתו בעודו עובד במקביל בשני בתי ספר כשעל עבודתו שם קיבל משכורת ממדינת ישראל.
- נבחר ציבור אכן איננו עובד במשמעות הקלאסית של הגדרה זו. אין ספק כי מדובר ביחסי עבודה מורכבים שמתאפיינים לעיתים גם בטשטוש הגבולות שבין מעביד לעובד. אלא שגם יחסי עבודה מורכבים אינם שוללים את הצורך של העובד להגנה על זכויותיו במקרים מסוימים:
"... 'סטטוס' אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם, וכשם שאין לוותר או להתנות על זכויות במפורש, כן אין לוותר על אותן הזכויות על ידי כך שיכנו את היחסים בין השניים שבהם מדובר כינוי כלשהו השולל היותו של האחד 'עובד' והיותו של השני 'מעביד'. האמור בהסכם יכול וישקול, אך ברור שהקובע הוא מכלול היחסים בין הצדדים" (פרשת אסולין עמ' 711).