"...השעייתו מתפקידו או פיטוריו או שחרורו מן השירות, או עיסוקו בעבודה מחוץ לתפקידיו במסגרת שירות בתי הסוהר- לא תיחשב כתובענה הנובעת מיחסי עובד ומעביד לענין סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט- 1969" (עמ' 668 פסקה 23).
- לענייננו, אף אחד מן ההבדלים אליהם הפנתה המדינה בין עובד "רגיל" לנבחר ציבור אינו שקול כנגד הסייג המצוי בגדר סעיף 129(א) לפקודת בתי הסוהר שצוטט לעיל אשר חסם, כאמור, את סמכותו של בית הדין לעבודה. להלן אתייחס בקצרה להבדלים שנמנו לעיל לעניין השפעתם על האפשרות כי המשיבים שבפנינו יוכרו כעובדים, אולם עד שאני מגיעה לכך וכדי להשלים את הדיון בשאלת הסעד כמבחן - מן הראוי להפנות לדברים שנאמרו על ידי השופט א' ברק (כתוארו אז) בית דין גבוה לצדק 727/85 נוצר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(2) 589 (1987) בעמ' 593 (שהוזכרו גם בפרשת חלמיש) וכך נאמר:
"סמכותו של בית המשפט נקבעת, בדרך כלל, על פי מהותו של הסעד אותו מבקש הפונה אליו (ראה ערעור אזרחי 27/77 טובי נגד רפאל, פ"ד לא' (3) 561; ערעור אזרחי 510/82 חסן נגד פלדמן, פ"ד לז(1) 3. הסעד המתבקש בתובענה שהגיש העותר לבית הדין לעובדה הוא תשלום שכר, וסעד זה נתון לסמכותו של בית הדין. סעד זה לא נזכר כלל בסעיף 93א לפקודת המשטרה, ועל כן לא נשללה סמכות בית הדין לעבודה בגינו".
ובהמשך:
"בהקשר של סמכות בית הדין לעבודה, הנקבעת על פי מהות הסעד המבוקש, השאלה העיקרית היא שאלת השכר, שכן זו התובענה שהוגשה על ידי העותר" (עמ' 594).
השופט חשין הסתייג חלקית מהדרך שהלך בה השופט ברק דהיינו הכרעה בשאלת סמכותו של בית המשפט על פי הסעד המבוקש. אליבא דכבוד השופט חשין "סמכותו של בית הדין לעבודה אינה דומה לסמכותו של בית משפט השלום סמכותו של אחרון נקבעת על פי הסעד סמכותו של ראשון נקבעת על פי מהות היחסים בין התובע לנתבע" (פרשת חלמיש עמ' 667). אלה ואלה דברי אלוהים חיים ואינני סבורה כי יש להכריע בין שתי הגישות. גם תוך יציאה מנקודת ההנחה כי סמכותו של בית הדין לעבודה נקבעת על פי מהות היחסים בין התובע לנתבע אין מניעה כי לצורך ההכרעה בשאלת מהות היחסים, יינתן משקל גם לסעד המבוקש שמא מתוך בחינתו נגיע למסקנה גם לעניין מהותם האמיתית של היחסים שמדובר בהם. במקרה הנוכחי השאלה האם מדובר ביחסי עובד או מעביד תוכרע הן על פי הסעד המבוקש והן על פי בחינת ההבדלים שמנתה המדינה בין עובד "לשיטתה" ובין נבחר ציבור. במאמר מוסגר אעיר כי גם העותרת איננה מתנתקת לחלוטין ממבחן הסעד לעניין בחינת המעמד שכן בין היתר היא מפנה לכך ששני המשיבים לא ביססו את זכותם לשכר על חוק הגנת השכר. במילים אחרות - הסתייעות בסעד כמדד לבחינת המעמד (ראה סעיף 108 לעתירה).