על רקע זה, חשוב להדגיש שמר קנפלר ריכז חיציו בשדה האחריות האישית שיש להטיל על נושאי המשרה ולא בסוגיית הרמת המסך, וגם אני אמקד בו את המבט.
המשוכה שמציב הדין לפני המבקש לבסס אחריות אישית של דירקטורים ונושאי משרה בחברה
- שאלת אחריותם של נושאי המשרה ותקינות פעולותיהם יכולה להתברר במסגרתם של דינים הרבה. היא יכולה להתברר במסגרת דיני החברות פנימה, ולהוביל לביטול החלטות שהתקבלו שלא כדין או בניגוד לפרוצדורות מחייבות. אלא שבמקרה הנוכחי יש למקד המבט בטענות המועלות בכתב התביעה שכנגד, שעניינם דיני החוזים והנזיקין.
כפי שנראה מיד, דיני החוזים והנזיקין מציבים משוכות של ממש בפני צד שלישי לחברה המבקש לצעוד בנתיבות האחריות האישית המיוחסת לנושאי המשרה. קיומו של כח תביעה נגדם ויריבות מולם אינו אוטומטי. כדי שאלה ייכונו, יהיה עליו לבסס נסיבות שבהיעדרן תיחסם דרכו.
כאן יש להפריד בין ייחוס אחריות חוזית ובין ייחוס אחריות נזיקית. אומנם בנסיבותיו של מקרה זה עותר מר קנפלר לפיצוי בגין עוולות שבנזיקין, אך ישנה חשיבות להבנת הדברים גם במישור החוזי. זאת משום שבבסיס הטיעון הנזיקי עומדת ההתקשרות החוזית שבין מר קנפלר ובין חברת ADN.
אחריות חוזית
- שעה שצד שלישי מבקש לייחס אחריות אישית לנושאי משרה בגין הפרה של דיני החוזים קשה יהיה לו יותר לבסס כוח מעמד לתביעתו ויריבות מולם. זאת משום שבמקרים רבים ההתקשרות מול החברה היא תוצר של מחשבה ומשא ומתן מוקדם ורציני. או אז עמדה לפני הצד השלישי האפשרות להבטיח את עצמו בדמות בטוחות כמו ערבויות אישיות או הסכמות חוזיות אחרות שיכול היה להגיע אליהן עם נושאי התפקיד. ואם לא עשה כן, הרי שנטל על עצמו את הסיכון כי הוא מתקשר חוזית עם תאגיד הנושא את עצמו, ושהכתובת לתלונותיו בעתיד תהיה התאגיד ולא נושאי המשרה שבו.
לעומת זאת, כשעל הפרק אחריות נזיקית במקרים רבים לא קודמת לה התקשרות רצונית עם החברה, והנפגע לא יכול לדאוג מראש לאינטרסים שלו ולבטוחות נוספות.
בעניין זה ידועים הדברים שנפסקו על-ידי כב' הנשיא שמגר בקשות עירייה אחרות 407/89 צוק אור נ' קאר סקיוריטי בערעור מיסים (1994), פ"ד מח(5) 661, 699-698 (1994): "הנושה החוזי הוא נושה רצוני. אין אדם נכפה, בדרך כלל, להתקשרות חוזית עם חברה. האחריות הנזיקית נכפית על המזיק הר כגיגית. היא איננה מבוססת על פעולה רצונית של הניזוק. הנושה הנזיקי אינו נושה רצוני. הנושה החוזי של החברה יכול לבחור בין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה בלבד לבין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה ובעלי השליטה בה".
- לעניין זה משמעות נורמטיבית. קשה היא מלאכתו של המבקש לבסס מעמד בדין ויריבות אישית נגד נושאי המשרה בגין עילה חוזית. זוהי מצוותו העדכנית של בית המשפט העליון.
כפי שפסק כב' השופט דנציגר "ההתקשרות החוזית היא עם החברה ולפיכך, במצב דברים שכזה, הכלל הוא שאין האורגנים ונושאי המשרה חבים בגין הפרות החוזה של החברה. קיימת הפרדה בין אישיותה המשפטית של החברה לבין האורגנים ונושאי המשרה אשר אינם אחראים כלפי מאן דהו שהתקשר בהסכם עם החברה" (ערעור אזרחי 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398, בפסקה 43 (2010) (להלן: עניין נשאשיבי)). ועוד הוסיף כי "המקרים שבהם תוטל אחריות חוזית על אורגנים ונושאי המשרה בחברה יהיו חריגים יותר" (שם; אומנם חוות דעתו הייתה זו של מיעוט, אך לא לעניין זה).