ומהם אותם מקרים חריגים? כאן ניתן למצוא גישות שונות:
- כב' השופט דנציגר פסק כי תובע, המבקש לתבוע אישית את נושאי התפקיד, יצליח לבסס מקרים חריגים אם מדובר בתרמית מצדם או אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים שהוא מייחס לה (ערעור אזרחי 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בערעור מיסים נ' שמואל שמעון (פורסם במאגרים, [נבו], 2015; בפסקה 65) (להלן: עניין מרכז אשדוד)).
ועוד הסביר כי "סבורני כי ישנו הבדל מובהק בין נושא משרה או בעל מניות שנוטל על עצמו התחייבות אישית לקיים את התחייבויות התאגיד לבין נושא משרה או בעל מניות שמתחייב בתום לב להשתדל או לעשות מאמץ להביא לקיום התחייבויות התאגיד, כל עוד לא נלווים להתחייבות זו סממנים של הטעיה או מרמה...סבורני כי התחייבות של נושא משרה או בעל המניות להשתדל או לעשות מאמץ להביא לקיום התחייבויות התאגיד לא תיחשב בדרך כלל כהתחייבות אישית אלא כהתחייבות שניתנת על ידו במסגרת תפקידו ובשם התאגיד, ולכן איני סבור כי היא מצדיקה כשלעצמה הטלת אחריות אישית, כל עוד ניתנה בתום לב סובייקטיבי מבלי שנלוו אליה סממנים של הטעיה או מרמה" (שם, בפסקה 77(ב) [ההדגשה במקור]).
- כב' השופטת ברק ארז הייתה נכונה לנקוט בגישה מרחיבה יותר מזו של כב' השופט דנציגר בעניין מרכז אשדוד, אך עדיין מצאה לציין שהיא "תמימת דעים עם נקודת המוצא העקרונית שהתווה חברי לפיה הטלת אחריות אישית על בעלי מניות או נושאי משרה בתאגיד חייבת להישמר למקרים חריגים. אין ספק שנודעת חשיבות לשימור האישיות המשפטית הנפרדת של תאגידים, ובהתאם לכך, לכלל שנושאי משרה בתאגיד אינם חייבים, במקרה הרגיל, באחריות אישית בשל מעשים או מחדלים של התאגיד. כפי שנקבע בפסיקה, לצורך הטלת אחריות אישית אין די בכך שהופרה החובה לנהוג בתום לב (בין במשא ומתן לקראת חוזה ובין בקיום חוזה), אלא נדרשת הוכחה שנושא המשרה נגוע באשם אישי סובייקטיבי למעשים או למחדלים המהווים עוולה או כרוכים בהפרת חובה חוקית" (שם, בפסקה 2 לחוות דעתה).
יחד עם זאת, לשיטתה אין מקום לקבוע רף גבוה מאוד להטלת אחריות שכזו כך שיהיה צורך לבסס חוסר תום לב סובייקטיבי, שיש בו סממנים של הטעיה או של מרמה מצד בעל המניות או נושא המשרה. "אני מסכימה כי המקרה הפרדיגמטי של הטלת אחריות אישית על נושא משרה או בעל מניות יהיה מקרה שבו התנהגותו הגיעה לדרגה גבוהה של חוסר תום לב. עם זאת, אינני סבורה כי חוסר תום הלב האמור צריך להיות בדרגה הקרובה למרמה או להיות כרוך בהכרח בהטעיה" (שם, בפסקה 4).
- כב' השופט, כתוארו אז, פוגלמן הצטרף לתוצאה אליה הגיע כב' השופט דנציגר בנסיבות העניין.
כך או כך, הגישה הנשקפת מדעות אלה מציבה נטל על המבקש לטעון לקיומה של אחריות אישית של נושא המשרה להפרה חוזית שלה כלפיו. נטל זה הוא כבד משקל.
- קל יותר יהיה לעמוד בנטל האמור כשעל הפרק השלב הטרום חוזי. בעניין זה מקובל להבחין בין שלב המשא ומתן לכריתת חוזה ובין מצב בו יש טענה לחוזה שהופר. זאת משום שבשלב זה מוצגים במקרים רבים מצגים כאלה ואחרים על ידי נושאי משרה מתוך מטרה לרתום את הצד השלישי להתקשרות עמה.
וככל שמדובר יהיה במצגים מטעים, וחסרי תום לב הדרך לביסוסה של האחריות האישית קלה יותר, ועמה היכולת לקנות מעמד בדין ויריבות לא רק מול החברה אלא גם מול נושא המשרה שאחראי למצגים האמורים.