ביטול ההסכם מול מר קנפלר
- ביום 6.11.16 התכנס דירקטוריון החברה לדון בביטול העסקה עם מר קנפלר (נספח 40 לתצהירי הדירקטורים). כאן נשענה החברה על חוות דעתו של ד"ר גלעד וקסלמן משרד הרצוג פוקס נאמן.
מר נחמיה ביקש אישור לשלוח הודעת ביטול למר קנפלר של ההסכם מיום 24.5.16 וזאת מהטעם "שעד למועד זה לא הושלמה העסקה. למרות התראות חוזרות ונשנות לא עמד מר קנפלר במועדי התשלום ערעור פלילי ההסכם, באופן שגרם נזק לחברה, ולמרות הארכות המועד שהוענקו לו לצורך השלמת העסקה" (עמ' 1). ועוד ציין מר נחמיה כי על פי הייעוץ המשפטי הביטול יצריך את החברה להשיב למר קנפלר 3.5 מיליון יורו בניכוי פיצוי בגובה 10 אחוזים מהתמורה, כנגד השבת מניות חברת גיא ייזום לחברה.
הדירקטוריון אישר את הביטול ואת נוסח המכתב שיישלח למר קנפלר.
בנסיבות העניין ספק בעיני אם ביטול זה נעשה כשורה. נראה כי הדירקטוריון יכול היה לבטל את זכאותו של מר קנפלר ל-8% נוספים ממניות החברה הצרפתית. אך ספק אם יכול היה לבטל את אחזקתו ב-24% ממניותיה שעה שהושלמה רכישת חברת גיא ייזום. לא נראה כי הצורך בהתחשבנות ביחס לשאר התמורה, בהתאם לסיכום אליו הגיעו הצדדים, פגע ברכיב זה. וככל שלא הושלמה ההתחשבנות שעל הפרק, היה על הדירקטוריון לשלוח למר קנפלר התראה בהתאם למנגנון הקבוע בהסכם (בסעיף 7.3 (ראו לעיל בפסקה 17)).
ועדיין עניין זה, כפי שיובהר להלן, לא יוכל להטיל על חברי הדירקטוריון אחריות אישית, וכתובתו של מר קנפלר הייתה צריכה להיות החברה.
- ביום 6.11.16 הוציאה חברת ADN דוח מיידי על העסקה, בשלב זה ללא פירוט הצד השני לה. בהתאם לדיווח צוין כי 6 מיליון יורו יועברו על ידי הרוכש לנאמן בישראל עד 7.11.16, ו-2.5 מיליון יורו יועברו לנאמן בגרמניה עד 7.11.16.
הודעה זו וההתנהלות בעקבותיה הובילו, כזכור את מר קנפלר לפנות בבקשה לסעד זמני, וההתדיינות בין הצדדים יצאה לדרכה.
בחינת אחריות הדירקטורים (למעט מר נחמיה) לאור הנסיבות האמורות - לא עלה בידי מר קנפלר לבסס נסיבות מיוחדות שיוכלו להטיל עליהם אחריות אישית; מכאן שהוא לא ביסס מעמד בדין לתבוע אותם או יריבות ישירה מולם
- כשזהו המכלול הראייתי, מצאתי שלא עלה בידי מר קנפלר לבסס את טענותיו נגד הדירקטורים, ולכונן את אותן נסיבות, שיקנו לו מעמד בדין לתבוע אותם ישירות ויריבות ישירה מולם.
- המכלול הראייתי שעליו עמדתי לעיל מבסס את עמדתם של הדירקטורים כי השיקול שכיוון אותם בהתנהלותם היה טובתה של החברה וטובתה בלבד. כשעמדה על הפרק העסקה עם מר קנפלר הם תמכו בה וקידמו אותה. הם אישרו את הסיכום עם מר קנפלר כי יתרת התמורה בת חצי מיליון היורו תישאר להתחשבנות עתידית וקצבו לה שלושים יום. לא הם אחראים לכך שמר קנפלר לא מיצה את אפיק ההתחשבנות ביחס לעבר.
ואשר לעתיד, העסקה שעמדה על הפרק עם קבוצת דיין הייתה הטובה ביותר שהוצגה להם, בשים לב לסכנה הכבדה שנשקפה לעתיד החברה נוכח החובות שדרשו הזרמת מזומנים מהירה ונכבדה. זו הייתה ההצעה העדיפה שעמדה על שולחן הניתוחים שלהם מהבחינה האובייקטיבית, וגם מבחינתם הסובייקטיבית.
- אכן, מר נחמיה היה דומיננטי מאוד באיתור העסקאות ובקידומן, אך אין הדבר מפתיע. מדובר במי שניהל את החברה, והיה זה תפקידו המעשי לפעול להצלתה ולאתר כל עסקה שתוכל לסייע בהטבת מצבה.
טענותיו של מר קנפלר כאילו הדירקטורים לא הפעילו שיקול דעת עצמאי לא בוססו. עיון בפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון חשפו דירקטורים ששאלו שאלות, והנחו את החברה גם להיערך לאפשרות שמר קנפלר לא יתקדם עם העסקה. בצמתים מכריעים קיימו הדירקטורים ישיבות בתכיפות גבוהה, כדי לעקוב מקרוב אחר ההתפתחויות (ראו לעיל בפסקאות 152 ואילך). עניין משקף את האחריות שנהגו בה תוך מימוש פיקוח ממשי על התנהלות החברה.
- לא בוססה טענתו של מר קנפלר כי הדירקטורים פעלו תוך שיקולים זרים, וזאת כדי להקל על מר נחמיה, כדי שיוכל להשתחרר מערבותו האישית לחלק מחובות החברה. בעניין זה הן העסקה עם מר קנפלר והן העסקה עם קבוצת דיין היו מסייעות למר נחמיה. ועדיין היה זה האינטרס של החברה לקבל כמה שיותר כספים נזילים כדי שתוכל לפרוע חובותיה, והצעת קבוצת דיין הייתה עדיפה לגופה. על רקע זה ההטבה למר נחמיה הייתה אגבית לדרך הפעולה ולא היא שהובילה את הדירקטורים בדרכם.
- לא בוססה טענתו של מר קנפלר כאילו הדירקטורים היו אחראים לקבלת החלטות ללא בדיקת מסמכים והתעמקות בנתונים. כפי שראינו, המצגים שהוצגו בהסכם עם מר קנפלר - שהם המצגים שהיו מודעים להם - היו מדויקים. הדבר מראה כי הדוחות הכספיים של החברה שיקפו נאותה את מצבה הכלכלי, וכך גם הדיווחים הפומביים שפורסמו מעת לעת.
את טענותיו של מר קנפלר כי הדירקטורים לא הפעילו שיקול דעת ולא בדקו נתונים יש לדחות. ראשית, וכזכור, דובר בעסקה בתנאי לחץ, בה החלטות היו אמורות להתקבל במהירות. ושנית, כדי להעריך את ההצעות שעמדו על הפרק מזווית הראיה של מר קנפלר ומזווית הראיה של קבוצת דיין לא נדרשה התעמקות רבה. הכף נטתה במובהק לטובת האחרונה, וזאת בשים לב למערכת היחסים הבעייתית שבין החברה ובין מר קנפלר. לא בוסס שהתעמקות בנתונים נוספים, ובכלל זה בנספחים כאלה או אחרים שלא נדונו לפני האישור עם קבוצת דיין, הייתה משנה את התמונה.
- בנסיבות אלה לא קמו אותן נסיבות מיוחדות שיוכלו לבסס את אחריות הדירקטורים בגין עוולת הרשלנות. הדירקטורים כלל לא נשאו ונתנו ישירות מול התובע; הם לא הציגו לו כל מצג באופן אישי; המצגים להם היו מודעים היו מדויקים; הם עמדו בכל החובות לפעול לטובת החברה וקידמו את טובתה; הם לא הפעילו שיקולים זרים; הגורם הדומיננטי במגעים מול מר קנפלר היה מר נחמיה; הם לא פעלו באופן מטעה או מרמתי; הם לא נטלו על עצמם התחייבויות אישיות כאלה או אחרות; ולא ניתן למצוא אצלם אשם אישי או חוסר תום לב סובייקטיבי.
על רקע זה לא עלה בידי מר קנפלר לבסס יחסי קרבה משפטית בינו ובין הדירקטורים. לא עלה בידו לבסס נתונים המשווה להתנהלותם מאפיינים החורגים מאלה של פעילות מקצועית של דירקטורים אגב מילוי תפקידם בחברה.
- בנוסף, לא עלה בידי מר קנפלר לבסס את אחריות הדירקטורים לעוולת גרם הפרת החוזה. אפילו אם אניח כי הופר החוזה עמו - הנחה שאינה חד משמעית (ראו הדיון להלן בעניין זה בפסקה 220) כשאתייחס לטענות התובע שכנגד כלפי מר נחמיה). עדיין כל פעולות הדירקטורים נעשו ללא חריגה מסמכות, לטובת החברה, וללא הפעלת שיקולים זרים.
בנסיבות אלה הכתובות לטענה לאחריות נזיקית בגין עוולת גרם הפרת החוזה היא חברת ADN ולא הדירקטורים. הוא הדין ביחס לטענה כי ביטול ההסכם עמו נעשה שלא כדין. גם אם קיים ספק בדבר יכולת החברה לבטל את מלוא ההסכם עם מר קנפלר (להבדיל מביטול זכותו לשמונת האחוזים הנוספים של מניות החברה הצרפתית), הרי שהחלטת הדירקטורים יכולה לחייב בעניין זה את החברה. החלטה זו, כשלעצמה, לא תוכל לבסס אחריות אישית של הדירקטורים.
178. טענתו של מר קנפלר כי הדירקטורים לא וידאו שנותר סכום שיאפשר את השבת השקעתו, אינה יכולה לשנות. מר קנפלר טען כי שעה שחברת ADN הייתה בסביבת חדלות פירעון, הרי שהיה על הדירקטורים לוודא כי לאחר שביטלו את ההסכם עמו, יובטחו זכויותיו כנושה.
אלא שגם עניין זה לא יוכל לבסס את אחריותם האישית של הדירקטורים. כאמור, לא עמד לרשותם אפיק פעולה אחר מלבד אישור העסקה עם קבוצת דיין. בנוסף, מר קנפלר עצמו לא עמד על השבת השקעתו. הוא לא היה מוכן לביטול העסקה, אלא נלחם על קיומה ואכיפתה, כמו גם על ביטול העסקה מול קבוצת דיין. רק לאחר חמש שנים מאז שהוגשה התביעה גובש הסכם הפשרה עם החברה. במסגרת זו הושבו לו כספי ההשקעה. בהחלט ייתכן כי אם היה עומד על ההשבה בזמן מוקדם יותר, זו הייתה מתקבלת. כך או כך אין בעניין כדי ליצור את אותן הנסיבות המיוחדות שרק בהתקיימותן תקום אחריות אישית של הנתבעים.
- מר קנפלר ביקש להטיל אחריות על הדירקטורים מכוח דיני הנזיקין, אך אין לשכוח כי ברקע הדברים עמדה התקשרות חוזית שלו מול חברת ADN. אין המדובר ב"נושה לא רצוני" של החברה. מקובלים עלי דבריו של יעד רותם שכתב כי "נושים שהתקשרו מרצונם עם החברה - בהבינם כי אין הם מתקשרים בחוזה ישירות עם נושא המשרה - בחרו מרצונם לעשות כן, וביכולתם גם לנקוט מראש, טרם ההתקשרות עם החברה, אמצעי זהירות נאותים כדי להתגונן מפני פגיעה בהם" (יעד רותם "חובת הזהירות של נושאי משרה בחברות קטנות ובינוניות כלפי נושי החברה" ספר אליהו מצא 813, 839 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי עורכים, 2015)). דברים אלה יפים במיוחד למצב דברים בו מדובר בצדדים עסקיים מתוחכמים, כמו אלה שלפני, שהשקיעו מאמץ ומחשבה בניסוח ההתקשרות החוזית שלהם מול החברה.
ובענייננו, מר קנפלר יכול היה לצמצם את הסיכונים הנלווים לעסקה במסגרת ההסכם עם חברת ADN. הוא יכול היה לוודא כי מצגים מסוימים שנטען כי הוצגו לו יעוגנו במצגי ההסכם. הוא יכול היה לדרוש בטוחות אישיות. את כל אלה הוא לא עשה. בעלת דברו לטענות בדבר הנזקים שנגרמו לו היא החברה.
- שעה שלא בוססו יחסי קרבה בין מר קנפלר ובין הדירקטורים, ואין בנמצא נסיבות היכולות לכונן אחריות אישית, הרי שמר קנפלר לא ביסס מעמד בדין לתבוע אותם בגין אחריות אישית וגם לא יריבות ישירה מולם. ומכאן שדין תביעתו נגדם להידחות.
קבלת ההחלטות שלא במתכונת הפרוצדורלית המיוחדת שבחוק החברות אינה משנה את התוצאה מבחינת האחריות האישית של הדירקטורים כלפי מר קנפלר
- הסוגיה האחרונה, שאתייחס אליה בחלק זה, תבדוק את משמעות ההנחה שהנחתי, בדבר סיווג העסקה עם מר קנפלר והעסקה עם קבוצת דיין כעסקת בעל עניין אישי מבחינת מר נחמיה, הטעונה פרוצדורת אישור מיוחדת בהתאם לחוק החברות.
כזכור (ראו לעיל בפסקה 122), הנחתי לרעת הנתבעים - מבלי לקבוע שאכן הדברים בוססו - כי שתי העסקאות מעניקות למר נחמיה הטבות היוצרות זיקה עודפת מבחינתו, העולות לגדר עניין אישי. ומשכך, היה עליהן להיות מאושרות בפרוצדורה מיוחדת וכזאת לא נעשה.
- במישור דיני החברות, הדרישה הפרוצדורלית היא הכרחית למימוש שכן אחרת אין תוקף לעסקאות (סעיף 280(א) לחוק החברות). חשוב להביא כאן את דבריו של כב' השופט, כתוארו אז, עמית בעניין ורדניקוב (בפסקה 87):
סעיף 280(א) לחוק החברות קובע כי עסקה עם נושא משרה או עם בעל שליטה, שלא קיבלה את האישורים הנדרשים לפי החוק או שנפל 'פגם מהותי' בהליך אישורה - היא חסרת תוקף כלפי החברה ובעל העניין (ואף כלפי צד ג', בתנאים המנויים בסעיף 280(ב) לחוק). ממילא, קשה להלום שבתי המשפט יאפשרו למנהלי החברה לבצע 'מעקף' ללשון החוק ולהתגבר על הצורך בקבלת האישורים הנדרשים, מתוך הנחה שעסקה שנגועה בעניין אישי תוכשר אך מפאת היותה 'הוגנת' [ההדגשה הראשונה במקור והאחרונה הוספה].