חברי הדירקטוריון נתנו אור ירוק להתקדמות עם העסקה הנוגדת שעה שידעו שעומדת למר קנפלר זכות וטו על התקשרויות כאמור ביחס לנכסים שבצרפת, והם בחרו להתעלם ממנה. לא בוסס חשש כי מר קנפלר לא יוכל להשלים את תשלום התמורה, שעה ששילם את חלקה הארי. ובהתקשרות הנוגדת אין גם התייחסות לזכויותיו של מר קנפלר, וזאת מטוב ועד רע. החברה, באישור הדירקטורים, מכרה לקבוצת דיין זכויות שהיו שייכות לתובע שכנגד, באמצעות אחזקתו בחברת גיא ייזום, והיא עשתה בקניינו כבשלה. כל זאת נעשה כדי שהחברה תוכל לפרוע את ההלוואות שמר נחמיה ערב להם אישית.
- בכל הקשור לאישור העסקה הנוגדת עם קבוצת דיין נפלו פגמים חמורים. דירקטוריון החברה לא קיבל את המידע הנדרש כדי להכריע באופן מבוסס. הוא לא קיבל לעיונו את נספחי ההסכם הנוגד, ולא קיבל ניתוח כלכלי, שהיה משקף את הפגיעה בזכויותיו של מר קנפלר. אין זה מפתיע כי כאשר הגיעה העסקה הנוגדת לשלב מימוש התגלו קשיים. כך, היה אמור להיחתם הסכם נאמנות לגבי הנכס שנמכר בגרמניה, אלא שזה מעולם לא נערך וממילא לא הוצג לדירקטוריון. כך כוסו החובות שמר נחמיה היה ערב להם אישית, אך לא התקבלו התקבולים שהיו אמורים להוביל להשבת הכספים למר קנפלר. הדירקטוריון סבר כי בעקבות העסקה הנוגדת היו מתקבלים אצל החברה 3 מיליון יורו, אך לא כך קרה, והחלטת הדירקטוריון התקבלה ללא מודעות לדבר.
בנסיבות המקרה הנוכחי יש לזכור שנושאי המשרה בחברה פעלו כשחברת ADN הייתה ב"סביבת חדלות פירעון". במקרה שכזה היה עליהם לקחת בחשבון גם את ענייניהם של הנושים, ובהם היכולת לפרוע את ההתחייבויות למר קנפלר.
- בנוסף, אישור העסקה הנוגדת היה לא חוקי, היות שמר נחמיה נכח בדיון והשתתף בהצבעה, ולמעשה היה הדוחף המרכזי לאישורה, כל זאת כאשר היה לו עניין אישי בה. והנה, חרף כל אלה העסקה לא אושרה בפרוצדורות הנדרשות הנוגעות ל"עסקת בעל עניין". הדירקטורים היו מודעים לעניין האישי, ובחרו להתעלם מכך. עיון בפרוטוקול הישיבות הרלוונטיות מעלה כי עניינו של מר קנפלר וזכויותיו כלל לא נדונו, והדירקטוריון אישר את העסקה הנוגדת ובכך גרם לחברה להפר את ההסכם עם מר קנפלר.
- הודעת הביטול שנשלחה למר קנפלר ביום 6.11.16 שיקפה פיקציה שהדירקטוריון יצר, שכן היה ברור לדירקטורים שמר קנפלר לא יקבל בחזרה את כספי השקעתו. וגם כשקיבלו את מכתב ההתראה ששלח לא עשו דבר.
- בנוסף הנתבעים ביקשו לפעול באופן מרמתי ולעקוף את המגבלות שהוטלו עליהם בראשית ההתדיינות על ידי כב' השופט קירש. בדצמבר 2016 הם ניסו לקדם מכירה ישירה של מניות מהחברה הצרפתית לקבוצת דיין אך עניין זה סוכל.
- כל אלה מבססים את אחריותם של הנתבעים שכנגד. היותו של נתבע אורגן של חברה אינו מקנה לו חסינות בנזיקין, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית, כדי להתחמק מהאחריות למעשיו. בנסיבות המתאימות ניתן יהיה להטיל אחריות אישית על נושא המשרה גם בגין גרימת הפרת חוזה מצד התאגיד. ובמיוחד כך כשהאורגנים פעלו ממניעים פסולים ותוך עצמית עיניים.
- סטיית הנתבעים מאמות המידה התקינות באה לידי ביטוי גם בכך שהם אשרו את העסקה הנוגדת עם קבוצת דיין ללא קבלת האישורים המיוחדים שבחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). עניין זה מראה אף הוא כמה הכול היו להוטים לקדם את ענייניו האישיים של מר נחמיה.
- הנתבעים לא ימצאו ישועה בהגנת "כלל שיקול הדעת העסקי". זה חל רק במישור היחסים שבין הדירקטור לחברה ולא במקום שבו מדובר בהגנה מפני טענות שמעלים צדדים שלישיים. ממילא במקום בו הדירקטורים בחרו להסתמך על המנכ"ל, על מר נחמיה, באופן עיוור, אין יסוד להפעלת הכלל. וכך גם שעה שאישור העסקה הנוגדת עם קבוצת דיין נעשה בניגוד עניינים מצד מר נחמיה, ושעה שהדירקטורים בחרו לפעול כדי להקל על הסיכון שנשקף לו. בנוסף, הדירקטורים קיבלו החלטות לא מיודעות וללא שביקשו - וממילא לא קיבלו - חומרי רקע רלוונטיים. הם פעלו גם בחוסר תום לב. כל אלה שוללים את הגנת הכלל.
הנתבעים לא יוכלו לטעון כי הסתמכו על ייעוץ משפטי בבואם לבטל את ההתקשרות עם מר קנפלר. ד"ר וקסלמן שייעץ להם לא העניק להם חוות דעת כתובה. הם לא פרשו בפני יועצם את מלוא העובדות, והוא אף לא נכח בישיבת הדירקטוריון שבה נדון הביטול.
- מבחינה ראייתית התובע שכנגד אכן נושא בנטל הראשוני להוכחת טענותיו. אבל הוא הציג פגמים כה רבים העומדים לחובת הנתבעים שכנגד, עד שנטל ההוכחה עבר לשכמם ובו הם לא עמדו.
- אשר לשאלת הנזק והפיצוי הנתבע, מר קנפלר שב ומצביע על כך שהוא לא נחקר כלל בחקירה נגדית ביחס לרכיבים אלה של התביעה, ויש לקבלם. הוא הצביע על שלוש דרכים שבאמצעותן ניתן יהיה לכמת את נזקו:
- הרווח החוזי שהוצג לו כדי לשכנעו לבצע את ההשקעה; התובע שכנגד ציין כי לאור הערות בית המשפט עם סיום דיון ההוכחות האחרון, הוא מסכים כי אפשרות זו אינה עומדת עוד על הפרק, זאת שכן אין ודאות שניתן היה להפיק מנכסים אלה את התשואה בת ה-20% לשנה שהובטחה לו.
- התשואה האלטרנטיבית שהיה משיג אלמלא השקעתו ברכישת חברת גיא ייזום; על הפרק תביעה נזיקית שמטרתה השבת המצב לקדמותו. לכן, יש לפצותו בגין עסקה אלטרנטיבית שלא בוצעה. אלמלא מצגי השווא לא היה משקיע מר קנפלר בעסקה עם החברה, וודאי שכך אם היה יודע כי החברה העדיפה לקדם את האינטרס האישי של מר נחמיה.
והנה, בנסיבות המקרה הנוכחי אין המדובר בספקולציה לשם חישוב הרווח האלטרנטיבי, שהרי הוא השקיע במקביל בחברה הציבורית מצלאוי, לאורך שנת 2016. סכום ההשקעה הכולל עמד על 43.7 מיליון ₪. השקעה זו הסבה תשואה של למעלה מפי 3 בתקופה בת כ-5 שנים ביחס למועד הגשת כתב התביעה שכנגד המתוקן בשנית. הסכום שנתבע בגין ראש נזק זה - 10 מיליוני ש"ח - משקף תשואה בת 12.6% לשנה, שהינה צנועה יחסית להשקעות בפועל שהשקיע.
- לחילופין בלבד, יש לערוך כימות של רכיבי הנזק השונים הנוגעים להוצאות מימון, הפרשי שער ועוד.
ביחס לראש זה טוען התובע שכנגד כי שעה שהשקיע בעסקה עם החברה, היה עליו להתקשר עם מר לורנצי בהלוואה, אותה נטל בריבית גבוהה. הוא ציפה כי יהיה מדובר בהלוואת גישור לטווח של עד שלושה חודשים, והריבית הגבוהה כאמור הייתה מקובלת ביחס לתקופה קצרה, יחסית, שכזו. לאחר ההחלטה בעניין צו המניעה דרש מר לורנצי את פרעון ההלוואות באופן מיידי. עלות הריבית עמדה על 1.5 מיליון ₪.