דפנה ברק-ארז
שופטת
השופטת רות רונן:
חברי המשנה לנשיא נ' סולברג פירט בהרחבה את קורותיהן של העתירות שלפנינו, והגיע בסופו של דבר למסקנה שלפיה בשלב הנוכחי, לאור כברת הדרך המשמעותית שעבר נושא שירות נשים בצה"ל בתפקידי לחימה, כמו גם מחויבותו של הצבא להוסיף ולממש את החובה החוקית המוטלת עליו לשירות שווה של נשים וגברים - העתירות מיצו את עצמן.
עיקר דבריו של חברי מקובל גם עלי, כפי שאפרט להלן. עם זאת, הגם שאני מצטרפת למרבית הנימוקים שבחוות דעתו, הרי שבדומה לחברתי השופטת ד' ברק-ארז, נימוקים אלה מובילים לטעמי למסקנה כי הגיעה העת להפוך את הצו על-תנאי שניתן בעתירות לצו מוחלט, כפי שיפורט להלן.
הרקע לדיון
- השירות הצבאי הוא חובה אזרחית החלה, על פי חוק שירות ביטחון, על כל אזרח ואזרחית שמלאו להם 18 שנים (סעיף 13 לחוק שירות ביטחון, התשמ"ו-1986; בית דין גבוה לצדק 1532/00 דה ברמקר נ' שר הביטחון, פ"ד נד(2) 297, 302 (2000); בית דין גבוה לצדק 739/15 כליפה נ' שר הביטחון, פסקה 2 [נבו] (15.10.2015)). בצד היותו חובה חוקית, הגיוס לצה"ל נתפס בציבוריות הישראלית גם כזכות חוקית - הזכות לחוב בחובת השירות. כפי שחברי ציין באחת הפרשות - "השירות בצה"ל - עיקרו זכות ומיעוטו חובה" (בית דין גבוה לצדק 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 44 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג [נבו] (12.9.2017)). תפיסה זו קנתה לה שביתה בספר החוקים ובפסיקת בית משפט זה, אשר הכירו בכך שנשיאה בנטל השירות בצה"ל - לצד היותה חובה, היא גם זכות; ולצד היותה זכות בעלת תוקף חברתי ומוסרי, היא גם זכות בעלת תוקף משפטי.
על רקע נקודת מוצא זו, השתרשה הגישה כי על הצבא לנקוט באמות מידה שוויוניות בגיוס לצה"ל ובמתן הזדמנות שווה להתמיין לשירות בתפקידים שונים (בית דין גבוה לצדק 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94 (1995) (להלן: בית דין גבוה לצדק אליס מילר); בית דין גבוה לצדק 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, פסקה 38 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') מ' חשין (2006); בית דין גבוה לצדק 1844/13 תמרי נ' שר הבטחון [נבו] (12.11.2013); אהרן ברק חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק 2163, 2176-2174 (כרך ד', 2023)).
- מראשית דרכו של צה"ל, נקבעה בו - באופן יוצא דופן בקנה מידה בינלאומי באותה העת - חובת גיוס לגברים ולנשים כאחד. לצד זאת, כפי שתיאר חברי, בתחילת הדרך האפשרויות שהיו פתוחות בפני נשים לשירות בצה"ל היו מוגבלות - וככלל לא ניתן היה לשבץ נשים לתפקידי לחימה. אלא שבמרוצת השנים חלו תמורות במצב המשפטי ביחס למהות התפקידים שבהם ניתן לשבץ נשים.
נקודת ציון מרכזית בהקשר זה היא בית דין גבוה לצדק אליס מילר, שבו נקבע כי מדיניות הצבא המונעת באופן גורף מנשים להתמיין לקורס טיס ולהצטרף לשורותיו - היא הפליה פסולה הפוגעת בזכות החוקתית לשוויון. כפי שתיאר חברי בפירוט, בפסק דין זה נקבעה נקודת המוצא שלפיה ככלל "צה"ל אינו יכול להישמע בטענה שנשים פסולות לתפקיד כלשהו מחמת היותן נשים" (שם, בעמ' 117). נקבע שם כי סגירת שערי קורס טיס בפני נשים פוגעת בכבודן, משפילה אותן ומשדרת כלפיהן מסר של נחיתות; ובשים לב לכך לא ניתן להתבסס על טיעונים תקציביים או תכנוניים גרידא כדי להצדיק את הפגיעה בזכותן של נשים לשוויון. עוד נקבע שם, כי פסילה של חיילת למילוי תפקיד זה או אחר אך בשל היותה אישה היא מותרת רק כאשר מינה של המועמדת מהווה שוני הרלוונטי למילוי התפקיד - כזה אשר לא ניתן לנטרול על מנת להשיג שוויון הזדמנויות.
- המחוקק בחר להלך בדרך שסלל בית המשפט - וחוקק את תיקון מס' 11 לחוק שירות ביטחון - אשר צירף לחוק זה את סעיף 16א הקובע את עקרון היסוד שלפיו "לכל יוצא צבא אשה זכות שווה לזכותו של יוצא צבא גבר, למלא תפקיד כלשהו בשירות הצבאי". לאחר מכן, נקבע גם תיקון מס' 2 לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951 (להלן: חוק שיווי זכויות האישה) אשר הוסיף בסעיף 6ד לחוק את ההוראה שלפיה "לכל אישה המועמדת לשירות בכוחות הביטחון, או המשרתת בהם, זכות שווה לזכותו של האיש למלא כל תפקיד, או להיות מוצבת בכל תפקיד". שני התיקונים הללו עיגנו עלי ספר באופן ברור ושאינו משתמע לשתי פנים את הכלל שלפיו זכותה של האישה במילוי תפקידים בשירות הצבאי היא ככלל שווה לזכותו של הגבר. החריג לעיקרון הזכות השווה לשמש בכל תפקיד, המופיע בשני הסעיפים הללו, חל כאשר מדובר במקרים בהם לא ניתן להעניק זכות שווה בשל אופי התפקיד או מהותו (וראו גם פיסקה 39 לחוות דעתו של חברי).
- הכלל החקוק בדבר חובת השוויון בין גברים לנשים במיון ובשיבוץ לתפקידים בצה"ל נועד להגשים מספר תכליות. בראש ובראשונה, יסודו של כלל זה בעקרון השוויון שהוא "מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (בית דין גבוה לצדק 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698 (1969)) - הוא נגזרת של הזכות החוקתית לשוויון ושל חובת השוויון במשפט המינהלי. הגישה שלפיה שוויון בין המינים הוא עיקרון תשתיתי במשפט הישראלי - שזורה בפסיקתו של בית משפט זה החל מראשית דרכו (בית דין גבוה לצדק 202/57 סידיס נ' בית-הדין הרבני הגדול, ירושלים, פ"ד יב 1528 (1958); בית דין גבוה לצדק 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 334-333 (1988); בית דין גבוה לצדק 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630 (1998) (להלן: עניין שדולת הנשים)). כזכור, עוד בטרם באו לעולם העוגנים הסטטוטוריים בחוק שירות ביטחון ובחוק שיווי זכויות האישה - בית משפט זה קבע את חובתו של צה"ל לשוויון הזדמנויות לנשים בתיק בית דין גבוה לצדק אליס מילר, כנגזרת של הזכות לשוויון.
בראי דברים אלה, יש להבהיר כי הבסיס הנורמטיבי של חובת הצבא להבטיח שוויון בין גברים לנשים בשיבוץ לתפקידים אינו מתמצה בהוראות החוק האמורות - אלא ששורשיה של חובה זו נטועים גם, וקודם כל, בזכות החוקתית לשוויון. חשיבותן של הוראות חוק שירות ביטחון וחוק שיווי זכויות האישה נעוצה בכך שהן מספקות לנו הנחיה ברורה, ודאית וחד-משמעית באשר לחובות הצבא בכל הנוגע לשוויון בין גברים לנשים - ולמקרים החריגים שבהם פגיעה כאמור עשויה להיות מידתית ומוצדקת. יחד עם זאת, אין לומר כי הן המקור הנורמטיבי היחידי והבלעדי של חובה עקרונית זו - אשר הורתה כאמור עוד קודם לחקיקתן, בזכות החוקתית לשוויון המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כפי שיובהר בהמשך, עשויה להיות לכך חשיבות במסגרת הדיון הנוגע להפרה של חובה זו.
- תכלית נוספת של השוויון בין גברים לנשים בתפקידים צבאיים היא מיצוי יעיל ומלא של כוח האדם בצה"ל, באופן המאפשר לצה"ל לעמוד בכל משימותיו. אף המשיבים מדגישים כי המדיניות שבה נוקט הצבא, להרחבת שילובן של נשים בתפקידים צבאיים שונים, מבוססת בין היתר על "רצונו של צה"ל למצות את כלל המשאבים העומדים לרשותו באופן מיטבי, כדי לחזק את מוכנותו ולעמוד במשימתו - הבטחת ביטחון המדינה והגנה על אזרחיה ותושביה". זאת, נוכח תרומתן האדירה של נשים לביצוע משימות הצבא כבר כיום, ולפוטנציאל התרומה של נשים לוחמות בעתיד.
הדעת נותנת כי שוויון הזדמנויות במיון לתפקידים בצה"ל, ובחינת המועמדים והמועמדות על פי כישוריהם בלבד - מבטיח כי המועמדים המתאימים ביותר ישובצו לכל תפקיד. מעבר לכך, במישור הכמותי, העובדה שנשים כיום משמשות כחמישית מהכוח הלוחם של צה"ל - מעידה על כך שפתיחת מכלול התפקידים בפני נשים היא חיונית לבניין כוח האדם של הצבא. נקודה זו מקבלת משנה חשיבות לנוכח מצוקת כוח האדם הלוחם השוררת כיום בצבא, שכן שירות של נשים בתפקידי לחימה מרחיב באופן ניכר את שורות הנושאים בעול הביטחון וההגנה, שמשקלו גבר כידוע בשנים האחרונות.
- יתרה מכך, חובת השוויון המוטלת על הצבא היא בעלת חשיבות גם בהיבט החברתי. כך, קיומה של "חלוקת עבודה" בין גברים לנשים בצבא, המגבילה את שירותן של נשים בתפקידי מפתח והובלה צבאיים, עשויה להיות בעלת החצנות שליליות על מעמדן של נשים בחיים החברתיים והציבוריים. מתצהיר התשובה של המשיבים עולה כי הרמטכ"ל נתן משקל "למשמעות הערכית והציבורית של מתן הזדמנות לנשים להתמיין כבר כעת ליחידות מבוקשות ואיכותיות, המצויות בחוד החנית של העשייה המבצעית בצה"ל". באקדמיה נשמעה זה מכבר ההשקפה כי בהתחשב בחשיבות הסמלית והציבורית של צה"ל כזירת התרחשות ציבורית משמעותית - ההבחנות המגדריות הקיימות במסגרתו משפיעות ומחזקות את אי-השוויון בין גברים ונשים אף בחיים האזרחיים (דפנה יזרעאלי "מגדור בשירות הצבאי בצה"ל" תיאוריה וביקורת 14, 85 (1999); אורנה ששון-לוי "מבוא תיאורטי: מארגון ממוגדר למשטרי אי-שוויון: מבט אנליטי על מגדר וצבא במחקר בישראל" מגדר בבסיס - נשים וגברים בשירות הצבאי 20 (2018)).
השפעה זו עשויה לחול גם באופן ישיר, אך גם בעקיפין כאשר סגירת התפקידים בפני נשים - ובפרט תפקידים קרביים המצויים בחוד העשייה הצבאית - משדרת מסר של נחיתות ומנציחה הבניות חברתיות שליליות ביחס לנשים. כדבריה המדויקים של השופטת ד' דורנר בתיק בית דין גבוה לצדק אליס מילר: "סגירת מקצוע או תפקיד בפני אדם מחמת מינו, גזעו או כיוצא באלה, משדרת מסר כי הקבוצה שעמה הוא נמנה היא נחותה, ובכך נוצרת לבנות הקבוצה ולבניה תדמית נמוכה. כך מתהווה מעגל קסמים המנציח את ההפליה. התדמית הנמוכה, שיסודה בשונות הביולוגית או הגזעית, גורמת להפליה, וההפליה מאששת את הסטריאוטיפים המשפילים בדבר נחיתות המופלה." (שם, בעמ' 134).
- על המסגרת הנורמטיבית האמורה אין חולק. הצדדים תמימי דעים כי על צה"ל מוטלת חובה חוקית ליתן זכות שווה לגברים ולנשים לשמש בכל תפקיד, למעט מקרים חריגים שבהם יימצא כי ההבחנה נובעת מאופי התפקיד או מהותו. בהתחשב בכל האמור, ניתן היה להניח כי כלל התפקידים הצה"ליים ייפתחו על אתר לנשים אשר ירצו להתמיין אליהם, למעט אותם חריגים בודדים שהצבא יצביע עליהם ויבהיר מדוע בשל אופי התפקיד או מהותו, נשים אינן יכולות לשרת בהם. אלא שבפועל אלה אינם פני הדברים. על אף חקיקת תיקון מס' 11 לחוק שירות ביטחון ותיקון מס' 2 לחוק שיווי זכויות האישה לפני למעלה מחצי יובל - לא נפתחו עדיין כלל המקצועות הצה"ליים לנשים, ונותרו תפקידים רבים - ובפרט תפקידי לחימה - שנשים אינן יכולות להתמיין אליהם.
על רקע מצב דברים זה, הוגשו העתירות דנן לפני כמעט שש שנים - בהן נטען כי צה"ל נוהג בהפליה ממוסדת ובלתי-חוקית כלפי נשים בשיבוץ לתפקידי לוחמה. הצבא אמנם לא חלק על מחויבותו למתן הזדמנות שווה לגברים ולנשים להשתבץ ולהתמיין לכלל התפקידים המתאימים - אך הוא עמד על כך שיש לבצע תהליך מדורג המבוסס על פתיחת התנסויות שנועדו לצבור ניסיון ולהפיק לקחים, כדי לגבש הערכה של האפשרות המבצעית והמקצועית לשלב נשים בתפקידי לחימה נוספים.
- כפי שתיאר חברי בהרחבה, מאז הגשת העתירות - ובפרט מאז שניתן בהן צו על-תנאי - חלו שינויים של ממש במצב השורר בשטח. בין היתר, נפתחו מסלולי התנסות לשירות לוחמות ביחידת יהל"ם, יחידת 669 ובסיירת מטכ"ל; וכן גובשה מתכונת שבה נשים מועמדות לשירות ביטחון יוכלו להתמיין במסגרת 'יום סיירות'. על פי הודעות העדכון מטעם המשיבים, ההתנסויות השונות מצויות בשלבים שונים. ההתנסות ביחידת יהל"ם כבר העמידה כמה עשרות לוחמות, שאחדות מהן אף משמשות בתפקידי קצונה ביחידה. לעומת זאת, הגם שהאפשרות להתמיין לסיירת מטכ"ל וליחידת 669 נפתחה, אף לוחמת לא סיימה בהצלחה את מסלול ההכשרה.
כמו כן, נפתחה התנסות להקמת צוות לוחמות במקצוע חי"ר ניוד - אשר הוחלט לעצור אותה בשל אי-עמידת החיילות בדרישות הכושר הגופני; ובשנת 2026 צפויה להיפתח התנסות נוספת לשילוב לוחמות במקצועות החי"ר. מעבר לכך, הוחלט על פתיחת התנסות בהכשרת לוחמות לתפקידים בחיל השריון המתמרן בסוף שנת 2024 - התנסות אשר נדחתה מטעמים שונים, בתחילה לחודש נובמבר 2025, ובהמשך לחודש נובמבר 2026.
- שינוי משמעותי רלוונטי נוסף שאירע מאז הגשת העתירות התחולל עם פרוץ המלחמה. ביום 7.10.2023, כאשר אלפי מחבלים חדרו מרצועת עזה אל תוך גבולות מדינת ישראל - לוחמות רבות היו אלה שעמדו בשער. רבות מהן לא המתינו לפקודה, הסתערו וניהלו שעות ארוכות של לחימה עצימה, תוך שהן הודפות מאות מחבלים במקצועיות ובעוז רוח. מאז אותה שבת, נשים ממשיכות ליטול חלק בלתי נפרד במאמצי ההגנה והלחימה המרוכזים בגזרות השונות - ומשמשות בתפקידים שונים ומגוונים בין היתר כתצפיתניות, כלוחמות בחיל האוויר, בחיל הגנת הגבולות והאיסוף הקרבי, כרופאות וכפרמדיקיות. נשים לוחמות נטלו חלק בתמרון הקרקעי כתף אל כתף לצד גברים לוחמים, וחירפו נפשן גם מעבר לגבול. חלקן שילמו את המחיר היקר מכל, ונפלו בקרבות ובפעילות מבצעית בגזרות השונות; ורבות אחרות נפצעו. טייסות, נווטות ונשות צוות אוויר - נטלו חלק בתקיפות האוויריות, לרבות בתקיפות באיראן. כל אלה ורבות אחרות תרמו תרומה רבת-ערך לביטחון המדינה באחריות, במסירות ובגבורה - ועל כך הן ראויות להערכה והוקרה שקשה להפריז בעוצמתה.
המלחמה העזה שמנהלת ישראל בחזיתות שונות, חייבה נשים רבות לקחת חלק במשימת ההגנה - ובה בעת זיכתה אותן באפשרות לקבל על עצמן תפקידים רבים. בעטיה של שעת החירום, התרחשו שינויים אלה לעתים שלא מכוח החלטת מדיניות עקרונית, אלא גם מכורח אילוצי המערכה ושדה הקרב. המשיבים ציינו כי תחקור ולמידה של השתתפות נשים במאמצי המלחמה עודם מתבצעים; אך מכל מקום - המציאות הזו, על תוצאותיה, גם היא נתון משמעותי שלא ניתן להתעלם ממנו כאשר שוקלים את נימוקי הצדדים במסגרת העתירות הנוכחיות.