גדר המחלוקת בעת הנוכחית
- המגמה המצטיירת בשנים האחרונות ובפרט מאז הגשת העתירות היא של התקדמות - מדודה אך עקבית - של צה"ל אל עבר היעד של עמידה בחובת השוויון. מגמה זו באה לידי ביטוי הן ביחידות החדשות ששורותיהן נפתחות לנשים מאז הגשת העתירות; הן בעלייה הקבועה בהשתתפות נשים במערך הלוחם ביחידות הקיימות. התלם שבו צועדים המשיבים הוא מעודד - וכברת הדרך שנעשתה בו עד כה היא ראויה לציון.
ברם, המצב הנוכחי עודנו לוקה בחסר, משטרם הושגה התוצאה המיוחלת שבה נשים ישולבו בכל התפקידים נושא העתירות דנן - זולת כאלה שנקבע לגביהם אחרת בהתאם לחריג הקבוע בחוק. כפי שקבע חברי, תפקידי לוחמה רבים - ביחידות מיוחדות ומובחרות, ובמקצועות החי"ר והשריון - עודם סגורים בפני נשים, וזאת מבלי שנקבע לגביהם כי בשל אופי ומהות התפקיד לא ניתן לפעול לשילוב של נשים בהם. בחלק ניכר מאותן יחידות - האפשרות של שילוב נשים טרם נוסתה אף במתכונת של 'פיילוט'. מצב זה אינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק.
גם בנוגע לתפקידים נושא הצו על-תנאי שלפנינו ולפתיחת ההתנסויות בהם, אף שכאמור נעשתה קפיצת מדרגה שאין להקל בה ראש - אין לומר כי הגענו אל היעד הנכסף. הצבא אמנם מכיר בחובותיו לקיים את האמור בצו על-תנאי - אך הדרך לשם עוד ארוכה. המשיבים עצמם הדגישו כי יש לקיים הליך מדורג, ועל אף שניתן מענה מסוים לראשי הצו על-תנאי - מימוש מלא של שלושת הראשים הללו יארך זמן ממושך, והוא טעון השקעת קשב פיקודי והקצאת משאבים רחבה.
- חברי המשנה לנשיא סבור כי העתירות הגיעו לפרקן ומיצו את עצמן - וכי דינן בעת הזו להידחות. כאמור, גם לשיטתי אין עוד טעם בהמשך הליווי השיפוטי של העתירות; אך בשונה מחברי, אני סבורה כי המסקנה המתבקשת מכך בנקודת זמן זו היא כי דין העתירות להתקבל.
על מנת להבהיר את עמדתי, אדרש לשתי שאלות. תחילה אבחן את השאלה כיצד על צה"ל למלא את חובותיו החוקיות באופן מעשי בעת הנוכחית - זאת הן מבחינת אמות המידה העקרוניות ליישום מודל ההתנסויות, הן באופן אופרטיבי בראי הצו על-תנאי שניתן בעתירות. בהתחשב במענה לשאלה זו, השאלה השנייה היא האם ובאיזה אופן אי-עמידה של צה"ל בחובותיו, מצדיקה הושטת סעד על ידי בית משפט זה.
אופן מימוש חובת השוויון
- תחילה יש לפתוח ולהדגיש את המובן מאליו - חובת הצבא לנקוט ביחס שוויוני כלפי נשים בשיבוץ ובמיון לתפקידים, שעל קיומה אין מחלוקת, היא חובה משפטית. איננו עוסקים בשאיפות ערכיות או בשאלות של מדיניות צבאית רצויה - אלא בהוראה חוקית מחייבת בעלת תוקף משפטי. על כן, אין די ברצון טוב, בהכרזות עקרוניות ובהשתדלות מצד הצבא כדי להכיר בעמידתו בחובה זו - אלא שמדובר בחובה שהעמידה בה נמדדת במבחן התוצאה. מעבר לכך, במובן ההופלדיאני, כנגד חובה זו ניצבת זכותן של חיילות ומועמדות לשירות ביטחון להזדמנות שווה להתמיין לתפקידים ולמלא את כל המשימות הצבאיות המוטלות על גברים - וגם את זאת יש להביא בחשבון.
- אף על פי כן, לנוכח אתגרים מעשיים הכרוכים בפתיחת שערי היחידות השונות בפני נשים, המשיבים מדגישים כי הדרך למלא בעת הזו את חובת השוויון היא באמצעות מודל ההתנסויות. מודל זה מבוסס על קידום שילוב הנשים בתפקידים בהדרגה, תוך פתיחת מסגרות מצומצמות וזמניות ביחידות אחדות, באופן שנועד לבחינה מבוקרת וצבירת ניסיון - בטרם תתקבל החלטה קבועה על עצם שילובן ביחידות אלה ואחרות ועל אופן השילוב. לדברי המשיבים, שימוש בהתנסויות תחילה מעלה את סיכויי ההצלחה של שילוב הלוחמות בתפקידים אלה. זאת, משום שמודל זה מאפשר תהליך למידה והפקת לקחים; מבטיח הגנה על בריאות החיילות המגויסות ושלמות גופן; ומאפשר הקצאת משאבים מרוכזת למעטפת הלוגיסטית הנדרשת לטובת שילוב הלוחמות ביחידות הקיימות.
מודל ההתנסויות אומץ בתיק בית דין גבוה לצדק אליס מילר כדרך מתאימה לשילוב נשים בקורס טיס; הוא נמצא כמודל בעל סיכויי ההצלחה הגבוהים ביותר במסגרת עבודת המטה בצה"ל; וניכר כי בחיי המעשה מדובר במודל הנושא פירות - כפי שנמצא בניסיונות מוצלחים קודמים. בית משפט זה קיבל את מדיניות הצבא בהיבט הזה, ובהתאם לכך - אף הצו על-תנאי שיצא תחת ידנו בעתירות דנן עסק ביישום של חובת השוויון באמצעות שילוב נשים בהתנסויות.
- אף שכאמור מודל ההתנסויות התקבל על ידינו, אין די בעצם קיומו או בכוונה לקיימו כדי לסיים את הדיון. כפי שציינתי לעיל, חובת הצבא איננה חובת השתדלות גרידא - אלא שהצבא מחויב להבטיח כי במבחן התוצאה שערי כל התפקידים המתאימים יהיו פתוחים בפני נשים, שהרי "מבחנו האמיתי של שוויון הוא בהגשמתו, הלכה למעשה, כנורמה חברתית תוצאתית" (בית דין גבוה לצדק אליס מילר, בעמ' 117). דפוס הפעולה של שיבוץ נשים במכסות מדודות וביחידות ספורות תחת בחינה וביקורת - אינו מאיין כשלעצמו את הפגיעה בזכות לשוויון אלא רק מהווה שלב לקראת העמידה ביעד עצמו.
יחד עם זאת, לטעמי, בעת הנוכחית, יישום ראוי של מודל ההתנסויות עשוי לקיים את דרישות הדין. ההסבר לכך הוא שהמשיבים הוכיחו במידה משביעת רצון כי ישנן משוכות תכנוניות, מבצעיות ותקציביות, שאינן מאפשרות לשלב נשים בתפקידי לחימה באבחה אחת. במצב דברים זה, כאשר מן העבר האחד ניצבת חובת השוויון (וזכותן של העותרות ושל אחרות לשוויון), ומנגד ניצבים אינטרסים נוספים - הרי שעקרון המפתח לאיזון בין אלה לאלה הוא עקרון המידתיות. כך, גם בתיק בית דין גבוה לצדק אליס מילר, בית המשפט קבע כי שילוב נשים בתפקידים צבאיים במסגרת ניסויית עשויה להיות פתרון מידתי לנוכח אילוצים מערכתיים (שם, בעמ' 118-117; וכן המובאות בפסקה 75 לחוות דעתו של חברי). בראי דברים אלה, השתכנעתי כי נכון לעת הזו וביחס לתפקידים נושא העתירות - מודל ההתנסויות כשלעצמו מהווה פתרון מידתי, היות שהוא פוגע בזכויות העותרות ואחרות במידה שאינה עולה על הנדרש, תוך שהוא מקיים יחס הולם בין חובות הצבא לבין יתר השיקולים האמורים.