כעולה מסעיף זה, בהתקיים הפרה יסודית - הנפגע זכאי לבטל את החוזה; ואולם אם התקיימה הפרה לא יסודית, הנפגע כפוף לשני סייגים על מנת שיוכל לבטל את החוזה - החובה ליתן למפר ארכה למשך פרק זמן סביר לשם קיום החוזה, וכפיפות לשיקולי צדק (שלו ואדר, בעמ' 576). משכך, ככלל, נודעת חשיבות רבה לסיווגה של ההפרה, שכן לסיווג זה ישנה השפעה על האופן שבו על הצד הנפגע לפעול, ככל שברצונו לבטל את החוזה.
- בענייננו, כאמור, המדובר בהפרה יסודית - ומשכך למוכר הייתה, לכאורה, הזכות לבטל את ההסכם לאלתר, ללא מתן ארכה לקיומו (סעיף 7(א) לחוק התרופות). ואולם, בכך לא תם הסיפור. כידוע, בפסיקה נקבע כי "ייתכנו מקרים בהם עמידה על הזכות לביטול החוזה בגין הפרתו תיחשב כפעולה חסרת תום לב. גם כאשר מדובר בהפרה יסודית, עלול ביטולו של החוזה להיחשב כפעולה הנגועה בחוסר תום לב, אולם זאת רק במקרים יוצאי דופן״ (ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן, פסקה 62 [נבו] (10.9.2009)). במילים אחרות, בדומה לכל זכות חוזית אחרת העומדת לנפגע, הפעלתה של זכות הביטול - כפופה לעיקרון תום הלב; כך, גם כאשר עסקינן בהפרה יסודית (כפי שקובע סעיף 39 לחוק החוזים - חלק כללי, התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), ״בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה״; עניין בשמא, בפסקה 9; שלו ואדר, בעמ' 668-667; גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 86 (מהדורה רביעית 2019) (להלן: שלו וצמח)).
אכן, על דרך הכלל פעולה של צד לחוזה המבקש לממש זכות מפורשת שהוסכם עליה, ובייחוד כזו "שאיננה חבויה בין השיטין" או המבוססת "על פרשנות מלאכותית של מלה זו אחרת בחוזה" - אינה מהווה, כשלעצמה, פעולה הנעשית בחוסר תום לב, גם אם היא גורמת נזק לצד המפר או מביאה תועלת לצד הנפגע (עניין שלום, בעמ' 812. ראו גם: פרידמן וכהן, בעמ' 368-367). משכך, וכאמור, רק במקרים חריגים ייקבע כי עמידה על זכות הביטול במצב של הפרה יסודית, תעלה לכדי פעולה המנוגדת לעיקרון תום הלב (ראו, מיני רבים: ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(1) 516, 523 ו-525 (2002) (להלן: עניין צמנטכל); ע"א 8741/01 Micro Balanced Products נ' תעשיות חלאבין בע"מ, פ"ד נז(2) 171, 177 (2003) (להלן: עניין מיקרו); ע"א 2080/09 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון ומינהל מקרקעי ישראל, פסקה 29 [נבו] (23.6.2013)). הטעם לכך הוא פשוט: החוזה הוא מכשיר משפטי לחלוקת סיכונים, והתערבות מצד בית המשפט במערכת הזכויות שנקבעו בו עומדת, במידה מסוימת, בניגוד לעיקרון חופש החוזים - ואף עלולה לכרסם בוודאות המשפטית עליה מסתמכים הצדדים (ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס, פסקה 12 [נבו] (1.9.2005) (להלן: עניין יתח); ע"א 1966/07 אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ, פסקה 46 [נבו] (9.8.2010) (להלן: עניין אריאל)). בפרט, הזכות לביטול חוזה, שעומדת בין היתר למי שנפגע מהפרה יסודית, מבטאת את החופש של אותו צד להשתחרר מן החוזה - ובכך היא מגינה על האינטרסים שלו, ואף שולחת מסר הרתעתי למפרים בכוח, באופן שעשוי למנוע הפרות עתידיות (ע"א 512/08 שופרסל בע"מ נ' מוחמד עבד אלקאדר ושות' בע"מ, פסקה 14 [נבו] (16.5.2011)).
- בהינתן האמור, מתעוררת השאלה אימתי עמידה על זכות הביטול תיחשב כעמידה דווקנית על זכות חוזית, ולפיכך כזו המנוגדת לחובת תום הלב? כפי שגם הזכיר בית המשפט קמא בפסק דינו, בעבר נקבע כי על מנת לראות בצד המבקש לבטל את החוזה כמי שפועל בחוסר תום לב, יש להראות כי הוא נהג בדרך אקטיבית של תחבולה, הכשלה של הצד שכנגד, נקיטה בדרך עורמה, וכיוצא באלה פעולות (ראו עניין שלום, בעמ' 812). כלל זה זכה לכינוי "הכלל האקטיבי", שכן לפיו הטוען להפרת חובת תום הלב נדרש להראות מעשה אקטיבי פסול שבו נקט הצד השני להתקשרות. עם זאת, ההקפדה על הכלל האמור לא תמיד נשמרה בפסיקה (ראו למשל מיגל דויטש "תום לב בשימוש בזכויות - 'קווים אדומים' לתחולת העיקרון?" עיוני משפט יח 261, 273-271 (1993) (להלן: דויטש); מנחם מאוטנר "תום לב ותנאים מכללא" דיני חוזים ג 351-350 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003)), ובכל מקרה הוא רוכך בפסיקה מאוחרת יותר של בית משפט זה, בה נקבע כי ניתן להפר את חובת תום הלב אף בהיעדר מעשה אקטיבי. זאת, כפי שהסבירה השופטת עדנה ארבל, מאחר שעיקרון תום הלב נועד, בין היתר, לרכך את הנוקשות של הקשר החוזי, על רקע הנסיבות המיוחדות הנוגעות לו (עניין יתח, בפסקה 13. ראו גם: עניין אריאל, בפסקה 41; שלו וצמח, בעמ' 87; להרחבה, ראו: שלו ואדר, בעמ' 675-672; והשוו לכלל לפיו הפרת חובת גילוי, גם בדרך של מחדל, ולא רק באמצעות הטעיה אקטיבית, עשויה להוות הפרה של חובת תום הלב לפי סעיף 12 לחוק החוזים: ע"א 7730/09 כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ, פסקה 11 [נבו] (6.6.2011); ע"א 7721/22 ולטר נ' שטבהולץ, פסקה 69 [נבו] (24.12.2024))
גישה זו נכונה אף בעיניי. לעמדתי, אין מקום להגביל ולצמצם את קשת המקרים בהם ניתן יהיה לקבוע כי חובת תום הלב הופרה, רק לאותם המקרים שבהם התקיים מעשה אקטיבי מצד הנפגע המבקש לבטל את החוזה. ייתכן, אומנם, כי כאשר מתקיים מעשה אקטיבי, הקביעה כי מדובר בחוסר תום לב תהיה קלה יותר מבחינה ראייתית; אולם אין בכך כדי להצדיק, מבחינה מהותית, היזקקות בלעדית לכלל האקטיבי על מנת לקבוע אם מדובר בחוסר תום לב ואם לאו. למעשה, אף ייתכנו מקרים בהם עוצמתו של חוסר תום הלב ה"פסיבי" תעלה על עוצמתו של חוסר תום הלב ה"אקטיבי" (ראו דויטש, בעמ' 271).
- אחד המצבים בהם הכירה הפסיקה בכך שצד להסכם אינו יכול לשבת באפס מעשה, אלא מוטלת עליו, מכוח עקרון תום הלב, חובה לשתף פעולה עם הצד השני, על מנת להתמודד עם קושי הכרוך בביצוע החוזה (כלומר, הכירה באפשרות לקיום "חוסר תום לב פסיבי"), הוא כאשר מעשיו של אותו צד הם שייצרו את הקושי האמור. פסק דין הממחיש היטב פרדיגמה זו הוא ע"א 701/79 שוחט נ' לוביניקר, פ"ד לו(2) 113 (1981) (לדיון בפסק הדין, ראו: דניאל פרידמן "ביצוע חוזה נוכח חשש בדבר קבלת התמורה הנגדית" עיוני משפט י 165 (1984); אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים 197-191 (התשנ"ז)). באותו מקרה התחייבו המוכרים להעביר את הבעלות בדירה לרוכשים עד למועד מסוים, שחל קודם למועד מסירת החזקה והשלמת תשלום יתרת התמורה. לפני שהגיע המועד להעברת הבעלות עזבו הרוכשים לאוסטרליה, בנסיבות שהעלו חשש כי חל ביניהם קרע, והמשך המגעים בין המוכרים לבינם נעשה באמצעות באי-כוח מטעמם. בהתקרב מועד העברת הבעלות, ביקשו המוכרים כי יועמדו לטובתם בטחונות נוספים על הקבוע בהסכם, וזאת בשל החשש שהתעורר אצלם בעקבות ההתפתחויות שחלו אצל הרוכשים. משלא הועמדו הביטחונות, נמנעו המוכרים מלהעביר את הבעלות במועד עליו התחייבו. בית המשפט קבע כי משנוצר חשש סביר מפני אי-קיום החוזה אצל המוכרים בעקבות התנהלות הרוכשים הייתה מוטלת על האחרונים, מכוח עקרון תום הלב, חובת פעולה להסרת אי הוודאות באמצעות העמדת ביטחונות מתאימים לביצוע חלקם בעסקה. משלא עשו כן, הרי שפעלו בחוסר תום לב, באופן המצדיק את שינוי סדר הביצוע החוזי (באותו מקרה, על דרך של שילוב חובת העברת הבעלות עם חובת תשלום יתרת התמורה, וזאת בניגוד להסדר שנקבע בחוזה).
- ומהו הסעד בגין שימוש בזכות לביטול חוזה שלא בתום לב? סעיף 39 לחוק החוזים אינו קובע כל הוראה ביחס לתוצאות הנובעות מהפרתו, והמשמעות היא שתוצאות אלה אינן אחידות אלא משתנות מעניין לעניין בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה (עניין הרמטיק, בפסקה 31 והאסמכתאות שם). כפי שציינתי בעבר, ככלל, על בית המשפט להורות, מכוח שיקול הדעת הרחב בקביעת הסעד בגין הפרת חובת תום הלב, על "[ה]סעד אשר יביא לתיקון חוסר תום הלב" (ע"א 2794/20 לוי נ' מלטיה ויטוריו את פדלון בע"מ, בחוות דעתי [נבו] (6.11.2023)). כך, לדוגמה, הפרה של סעיף 39 לחוק החוזים עשויה להוביל לקביעה כי הפעולה (שבוצעה תוך הפרת חובת התום הלב) - כלל איננה משתכללת (ראו: ע"א 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 839-838 (1981); ע"א 9784/05 עיריית תל אביב יפו נ' גורן, פסקה 32 [נבו] (12.8.2009)). תוצאה אחרת של הפרת חובת תום הלב, במסגרת שימוש בזכות הביטול (גם בהתקיים הפרה יסודית), עשויה להיות הטלת חובה ליתן ארכה טרם מימושה - כבענייננו.
- ודוק, הדרישה לתת ארכה טרם ביטול החוזה מכוח חובת תום הלב גם בהתקיים הפרה יסודית, אינה שומטת את הקרקע תחת נפקות ההבחנה בין הפרה יסודית להפרה לא יסודית; ואינה משנה את סיווג ההפרה מיסודית לשאינה יסודית. כאמור, בין סוגי ההפרות הללו (יסודית ושאינה יסודית) קיימים שני הבדלים עיקריים - האחד, החובה ליתן ארכה טרם ביטול החוזה; והשני, כפיפות השימוש בזכות הביטול לשיקולי צדק. לפיכך, במקרה שבו קמה דרישה ליתן ארכה, הרי שהבדל אחד בלבד מבין שני אלו לא מתקיים (מתן ארכה) - בעוד השני נותר בעינו (כפיפות לשיקולי צדק). בהתאם לכך, הרי שגם כאשר קמה חובה לתת ארכה בהפרה יסודית, אין לבחון לגופם של דברים האם ביטול ההסכם אכן מוצדק (ע"א 187/89 רובין נ' זהר, פ"ד מה(5) 824, 836 (1991); ע"א 11386/05 שרבט מלכיאל ובניו בנין לעם בע"מ נ' אלמוג, פסקה 13 [נבו] (24.7.2007). יוער כי המלומדים שלו ואדר טוענים שבמידה מסוימת גם בהפרה יסודית נבחנים שיקולי צדק, אולם רק כאלו שניתן לעגן תחת חובת תום הלב. ראו: שלו ואדר, בעמ' 672-670. ראו גם: ע"א 2825/97 אבו זייד נ' מקל, פ"ד נג(1) 402, 414-413 (1999)).
למעשה, הטלת החובה לתת ארכה גם כאשר התרחשה הפרה יסודית איננה מעשה כה חריג באופיו, שכן ממילא לעיתים הפרה יסודית ״מתנהגת״ כמו הפרה שאיננה יסודית (עניין מיקרו, בעמ' 176-175). כך, למשל, כאשר חולף הזמן הסביר לתת הודעת ביטול בעקבות הפרה יסודית, הנפגע נדרש לתת ארכה למפר בטרם הוא יוכל לבטל את החוזה (ראו, מיני רבים: ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, 405-403 (1983); עניין מרגליות, בעמ' 658-657; רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו(5) 779, 787-786 (2002). להרחבה וביקורת, ראו: שלו ואדר, בעמ' 607-601). כמו כן, ובשונה מענייננו, ייתכנו מקרים בהם הפרה שהוסכם כי היא יסודית, תהפוך מכוח התנהגות הצדדים, או בהסכמתם, להפרה שאיננה יסודית (פרידמן וכהן, בעמ' 325).