"ג. הנני סבור כי המבחן הנכון ששומה עלינו להיזקק לו בענייננו הוא להשיב על השאלה, אם התפקיד שמילא בית המשפט המחוזי בהחלטתו לתקן את צו הירושה בצורה הנזכרת, הוא תפקיד שהוטל עליו על פי החוק. אם התשובה לשאלה זו היא: כן; כי אז אין מנוס מהמסקנה שלא חרג מתחום סמכותו בתתו את ההחלטה האמורה, אפילו אם יסודה בפירוש מוטעה של סעיף 21 (א) לחוק בתים משותפים. במלים אחרות, השקפתי היא כי יש לפתור את בעיית הסמכות שנתעוררה, על-פי הגישה: מהי הפונקציה שהוטל על בית-המשפט המחוזי לקיים, והאם היה מקיים פונקציה זו בעת שהחליט לתקן את צו הרישום כפי שתיקנו, ולא על-פי הגישה: מהו תוכן הצו שנתן הלה ואם תוכן זה עולה בקנה אחד עם ההגדרה של "צו רישום" בחוק." (הדגשה שלי - ג.ה.).
אציין, כי במקרה דומה למקרה שלפנינו, ואף קיצוני יותר, נדונה עתירה שעסקה במאסר על תנאי שניתן על ידי גוף שיפוטי, בית הדין הצבאי, וזאת כאשר נטען בעתירה לבג"צ, כי בית הדין הצבאי גזר עונש על תנאי בניגוד לדין ולכן יש להתערב בעילת העדר סמכות. בית המשפט העליון קבע, כי לא ניתן להתערב בפסק דין זה בעילה של העדר סמכות, ואצטט:
"בהתאם למבחן זה יש לומר במקרה הנדון, כי בית-הדין הצבאי המחוזי, בהטילו מאסר על-תנאי על המערער, מילא את התפקיד שהוטל עליו על-פי החוק, או במילים אחרות, הוא קיים את הפונקציה שהוטל עליו לקיים. אם כך, יש לומר שגם אם בית-הדין טעה לגבי משך תקופת התנאי, טעות זאת נפלה במסגרת הסמכות, ולא גרמה לחריגה מסמכות. השוו: בד"מ 1/81 נגר נ' נגר [3], בעמ' 383; בג"ץ 2222/99 גבאי נ' בית-הדין הרבני הגדול [4], בעמ' 426."
ויפים דברים אלו למקרה שלפניי. כך שאף אם שגה בית הדין העליון באופן הפעלת התנאי (וכאמור לטעמי לא נפלה כל שגיאה בפסק דינו), הרי בית הדין העליון מילא את התפקיד שהוטל עליו מכוח דין, וקיים את הפונקציה שהוטל עליו לקיים, כך שאין כל חריגה מסמכות.
- לאור האמור לעיל, טענות הפועל בדבר הפעלת התנאי נדחות.
הרשעת הפועל בגין התפרעות אוהדים
- הפועל טוענת בכתב התביעה, כי הרשעתה מבוססת על הקביעה העובדתית ה- "שגויה" לטעמה כי המשחק בוטל בגלל אוהדי הפועל, כאשר לטענת הפועל המשחק לא בוטל בגלל התנהגות אוהדיה, אלא לאור מידע מודיעני צופה פני עתיד המתייחס לקהל של שתי הקבוצות.
ברור, כי מדובר בטענה ערעורית מובהקת, ולא רק שמדובר בטענה ערעורית מובהקת, אלא בטענה ערעורית הנוגעת להכרעה עובדתית של מוסדות השיפוט של ההתאחדות לכדורגל, טענה מסוג הטענות שגם ערכאת ערעור רגילה אינה נוטה להתערב בהן.
- לטעמי, אין עוררין, כי אין מדובר בטענות אשר ניתן להתערב בהן במסגרת העילות להתערבות בית המשפט בפסק הדין של בית הדין העליון, ובית המשפט לא אמור להכריע במקום מוסדות השיפוט של ההתאחדות, האם המשחק בוטל בגלל התנהגות אוהדי הפועל תל אביב או בגלל מידע מודיעיני עתידי. מדובר בהכרעה שהיא בליבת הסמכות של בית הדין העליון, ובית המשפט לא יתערב בה, כאשר המחוקק קבע, כי פסק הדין הינו סופי ולא ניתן לערעור.
די בכך על מנת לדחות את הטענות הללו של הפועל.
- בכל מקרה ראוי לציין, כי לטעמי הרשעת הפועל בעבירה זו מבוססת לעילא ולעילא, ומוטב והפועל לא הייתה מעלה טענה זו, ואפרט בתמצית.
לעניין זה יש לזכור, כי הפועל במסגרת כתב התביעה בהליך זה, מודה בסעיף 126 לכתב התביעה, כך: