ככלל, הנטל להוכחת תביעה להסרת הקיפוח על פי סעיף 191 לחוק החברות, מוטל על הטוען לקיפוח. (ראו: ע"א 3303/13 אהרון סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ (מיום 29.12.15 ) עמ' 12 המפנה לפרשת בכר ולע"א 54/96 הולנדר נ' המימד החדש תוכנה בע"מ, פ"ד נב(5) 673, 703-701 (1998)). בין היתר, מוטל על הטוען לקיפוח להוכיח,כי "פעולת החברה לקתה בחוסר תום-לב או במירמה ונעשתה שלא לטובת חברה". (פרשת בכר, עמ' 248, המפנה לע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ ואח' נ' בנק אדנים למשכנתאות והלוואות בע"מ ואח', בעמ' 23).
"השאלה אם פעולת הרוב יוצרת קיפוח המיעוט נבדקת על-ידי מבחן אובייקטיבי. הנטל המוטל על בעלי המניות הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח. הובאה הוכחה כזו, יעבור הנטל לכתפי הרוב, להצביע שפעל כראוי וכי פעולתו אינה מהווה קיפוח המיעוט." (פרשת בכר, עמ' 248). (ההדגשה שלי – ע.ע.).
חובתם של בעלי המניות לנהוג בתם לב, בדרך מקובלת ובהגינות מוצאת ביטוי אף בהוראות חוק החברות עצמן. (ראו: החובות המוטלות על בעלי מניות ו/או בעלי מניות שליטה מכח סעיפים 192- 193 לחוק החברות, לרבות החובה להימנע מלקפח בעל מניות אחר, המעוגנת בסעיף 192 (ב) לחוק).
מן הכלל אל הפרט
בנדון, עיקרי הסעדים הנתבעים מכוונים לביטול נפקותו של מהלך שינוי מבנה ההחזקות במניות החברה משנת 2007, אשר בוצע לטענת התובעים, במרמה, בניגוד לידיעתם והסכמתם, באופן הגורם לקיפוחם.
בפרק הסיכום של חוות הדעת נבחנה השאלה, האם מהנתונים העובדתיים עולה גזלה ו/או העברה לא ראויה של זכויות בעלות ערך מצד לאחר, שלא בידיעתו או בהסכמתו של אותו צד הטוען שקופח באותו המהלך. המומחה הגיע למסקנה, כי על אף שמתעוררים סימני שאלה וספקות באשר להתנהלות הנתבעים, באשר למידת ההבנה מצד התובע את המהלכים הקשורים לדילול החזקותיו בחברה ולהשפעתה על זכויותיו, לא ניתן לקבוע באופן נחרץ האם המהלכים האמורים נעשו שלא בידיעתו או בהסכמתו המלאה של התובע. מחד צויין, כי קיימות אינדיקציות לא מעטות לכך שמהלך דילולו של התובע (ויתר האחים), באמצעות הנפקת שטר הון ניתן להמרה לטובת כמאל, לא בוצע באופן השקוף ביותר ואף עלו תהיות לגבי אופן קבלת ההחלטות בחברה. מאידך צויין, כי שאר הגורמים המעורבים בעניין, לרבות יתר בעלי המניות, רו"ח צדוקיה ועו"ד לוין (במשרדיה נחתמו המסמכים הנוגעים לשינוי המבנה בחברה) טענו כי הוסברו לתובע ההשלכות בטרם חתם על המסמכים וכי הוא הבין את המשמעות של מהלך הדילול (סעיף 14 לחוות הדעת). הנה כי כן,חוות הדעת אינה נותנת מענה חד משמעי לשאלה העיקרית השנויה במחלוקת בין הצדדים.