- ההשקעה בחברת סקאיויז'ן התבררה לשוק ההון ככדאית מאד כבר במחצית השנייה של 2008, כאשר בעלי המניות בחברת סקאיויז'ן מכרו כ- 38% מהחזקותיהם בחברה לקרן "שמרוק" תמורת כ- 17 מליון דולר (מחיר מניה של 888 דולר למניה). במחצית שנת 2009 בוצעה מכירה נוספת לחברת Africa Growth Investments, L.P. (קרן ההשקעות הפרטית של קבוצת "סיטי"), במסגרתה נמכרו כ- 22.5% מהמניות בתמורה ל- 18.7 מליון דולר (מחיר מניה של 1,719 דולר למניה).
- על כדאיותה הרבה של ההשקעה בסקאיויז'ן לא יכולה אפוא להיות מחלוקת.[69] הסכסוך המשפטי בין הצדדים נוגע לעניין אחר, והוא העברת העיסקה מחברת ההחזקות של השלושה שביצעה אותה (חברת ימקום) לחברת החזקות אחרת השייכת לשלושה (חברת סייפרטק) במהלך שנת 2007. אבהיר ביתר פירוט את העובדות הרלוואנטיות לעניין זה.
- ההתקשרות בעסקת סקאיויז'ן, שנערכה כאמור בסוף מאי – תחילת יוני 2006 נעשתה באמצעות חברת ימקום. חברת ימקום היא שחתומה על ההסכמים שמהווים את עסקת סקאיוז'ן (מר אדלר הוא החתום בשמה), והיא זו ששילמה (בעצמה או באמצעות תשלום של חברת זואי שנרשם לחובתה) הן את התמורה לבעלי המניות הקודמים (900 אלף דולר) הן את כספי הפעימה הראשונה מההשקעה בחברת סייפרטק (450 אלף דולר).
- ואולם, במהלך השנה וחצי שלאחר חתימת עסקת סקאיויז'ן, במועד לגביו קיימת מחלוקת בין הצדדים, החליטו מר אדלר ומר פדלון להעביר את ההשקעה בחברת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק. לטענת ב"כ אדלר ופדלון החלטה זו התקבלה עוד בסוף ינואר 2007, בסמוך למועד ה- closing של עסקת סקאיויז'ן, ולראיה הם מצביעים על כך שהסכם העברת העיסקה (להלן: "הסכם ההעברה"), מתוארך ל -29.1.2007. לעומת זאת, ב"כ לבנת, טוענים כי ההעברה סוכמה סופית רק במועד מאוחר משמעותית, בתחילת שנת 2008, וכי היא "תוארכה לאחור", לינואר 2007 כדי להסתיר את הקשר בינה לבין העסקה שנרקמה במהלך 2008 עם קרן "שמרוק". מטעמים שיובהרו בהמשך, איני סבור שיש צורך להכריע במחלוקת זו.
- ודוק, מר פדלון ומר אדלר הודו, במסגרת השיחות שקיימו עם מר לבנת (שיחות שהוקלטו ללא ידיעתם), כי העברת עסקת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק נעשתה ללא ידיעתו של מר לבנת. לאחר חשיפת ההקלטות, הודו גם במהלך עדויותיהם במשפט שהעברת העסקה נעשתה מבלי לקבל את הסכמתו של מר לבנת. לטענתם מר לבנת לא היה מעורב בעסקי השלושה באותה עת, וממילא לא ערבו אותו בשאלות טכניות, כגון היכן תעשה השקעה כזו או אחרת. לפיכך משהחליטו כי מבחינה עניינית קיימת הצדקה להעברת ההשקעה מחברת החזקות אחת לרעותה לא מצאו לנכון לערב את מר לבנת בהחלטה זו.
דיון והכרעה
- אין בידי לקבל את טענותיהם של ב"כ אדלר ופדלון ביחס לפרשיה זו. לצורך הדיון, מוכן אני ללכת כברת דרך ארוכה לטובתם במישור העובדתי, ולהניח כי העברת ההשקעה בחברת סקאיויז'ן נעשתה בתחילת מאי 2007, ולא רק בראשית שנת 2008.[70] כן מוכן אני להניח שלהעברת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק היו תועלות מהיבט תכנון המס.[71] ואולם, גם כך, אין אפשרות לקבל את הטענה שההעברה נעשתה כדין במערכת היחסים שבין השלושה. אבהיר עניין זה.
- העברת חברת סקאיויז'ן (כמו גם כל החזקה אחרת) מחברת ימקום לחברת סייפרטק, אינה העברה שקופה מבחינת מערכת היחסים שבין לבנת אדלר ופדלון. במועד בו בוצעה עסקת סקאיויז'ן, לא ניתן היה מבחינת השלושה לבצע עיסקה זו באמצעות חברת סייפרטק, מאחר שבאותו זמן היא לא נמצאה בשליטה מלאה שלהם (47.5% ממניות חברת סייפרטק הוחזקו ביוני 2006 על יד חברת גלובסקום שבשליטת קבוצת פישמן). לפיכך הבחירה שעמדה לפניהם הייתה לבצע את ההשקעה באמצעות שלוש חברות ההחזקות האחרות של השלושה: חברת זואי, חברת קמה או חברת ימקום. הבחירה בחברת ימקום, שהיא הנוחה יותר למר אדלר ולמר פדלון, נעשתה בהסכמתו (בין אם מראש ובין בדיעבד) של מר לבנת.[72]
- רק לאחר נובמבר 2006 (קרי לאחר עסקת סייפרטק) הפכה חברת סייפרטק לחברה המוחזקת באופן מלא על ידי השלושה, ולפיכך רק ממועד זה ואילך יכלו השלושה לשקול את העברת עסקת סקאיויז'ן אליה. ואולם, משמעותה של העברת נכס מחברת ימקום לחברת סייפרטק בכל עיתוי שלאחר נובמבר 2006, הייתה הפחתת חלקו של מר לבנת באותו נכס מכ- 57.6% ל- 35.7%, קרי הורדת חלקו בכ- 21.9%, וזאת לעומת הגדלת חלקו של מר פדלון בכ- 18.8% (מכ- 13.35% ל- 32.15%) והגדלת חלקו של מר אדלר בכ- 3.1% (מכ- 29% ל- 32.1%).
- במצב דברים זה, פשיטא כי העברת נכס בין שתי חברות ההחזקות של הקבוצה, פעולה המרעה משמעותית את מצבו של מר לבנת, לא יכולה הייתה להתבצע ללא אישורו והסכמתו. קביעה זו אינה משתנה גם אם נניח כי לפעולה היו הצדקות ענייניות (כגון תכנון המס עליו הצביעו מר פדלון ומר אדלר), שהרי אין לקבל שיתרון לכל השלושה יכול להתקבל במחיר של הרעה במצבו של מר לבנת ללא הסכמתו.
- במילים אחרות, העברת חברת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק היתה פעולה בה היה למר פדלון ולמר אדלר עניין אישי, אשר בא על חשבונו של מר לבנת, ולפיכך לא ניתן היה לבצעה ללא הסכמתו של מר לבנת, וזאת אף אם אניח לטובתם שהמניעים לביצועה היו כשרים. לאור מסקנה זו, אבקש שלא להיות בוחן לב וכליות, ואמנע מלהתייחס לשאלה מה היה המניע המכריע בעיני מר אדלר ומר פדלון לביצוע ההעברה. אסתפק בציון הברור מאליו בעיני: לא יכול להיות ספק כי מר אדלר ומר פדלון היו מודעים לכך שלהעברה יש לא רק השלכות על היבטי מס וענייני פרוצדורה, אלא שהיא מביאה גם לשינוי בחלוקת הזכויות ביניהם לבין מר לבנת. מכאן, שיש להניח כי היו מודעים היטב למשמעויות של העברת חברת סקאיויז'ן, והיה עליהם להבין כי לא ניתן לבצע העברה שכזו מבלי לעדכן מראש את מר לבנת, ולקבל את הסכמתו.
- המשמעות המשפטית של האמור לעיל היא שההתקשרות בין חברת ימקום לחברת סייפרטק בקשר להעברת חברת סקאיויז'ן היא התקשרות שמר אדלר ומר פדלון לא היו יכולים לאשר, בכובעם כדירקטורים בשני החברות, אלא חייבים היו להביאה לאישור מר לבנת. משלא עשו כן, הרי שחברת ימקום רשאית לבטל את העברה מכוח סעיפים 256(ג) ו- 281 לחוק החברות, [73] ומר לבנת רשאי אף הוא לדרוש את ביטול ההעברה בהתבסס על הוראת סעיף 191 לפקודת החברות.
- טענות ב"כ אדלר ופדלון, בניסיונם להימנע מהמסקנה האמורה לעיל, היו בשני מישורים.