סכסוך עבודה (באר שבע) 32096-04-19 סילביה דהן גואטה – איגוד ערים לאיכות הסביבה אשדוד - חלק 18

למיטב זכרוני לא רק פעלתי לאישור לימודיך לתואר השני אלא כתבתי לך המלצה חמה, שאני מקווה שעזרה לך להתקבל לתואר.  לאורך כל הדרך אפשרתי לך לצאת להשתלמויות.

הזכאות לתואר, שהעברת לי זה עתה, תויקה בתיקך האישי.

למשפט השני במייל שלך אין מקום וראוי היה שלא ייכתב כלל.

מתווה האיגוד אושר - המאמץ שאני אעשה זה לתגמל אותך ולתגמל עובדים נוספים בשעות כוננות (ההדגשה הוספה- ר.ג).

בברכה"[190].

מהאופן בו ניסחה התובעת את פנייתה ניתן אף ללמוד כי התובעת הייתה מודעת לא רק לעצם קיומו של הליך "רה הארגון", אלא גם לפרטים העולים במסגרתו.

1. יש לזכור כי התכתבות זו באה כשלושה חודשים בלבד לאחר שמנכ"לית האיגוד, ד"ר רוזן, כתבה לתובעת ביום 14.7.2016 מכתב המלצה חם ומפורט ללימודי תואר שני.[191] בעניין זה נוסיף, כי בהתאם להתרשמותנו, מכתב המלצה זה אינו מכתב שניתן כדי "לצאת ידי חובה", אלא משקף הערכה עמוקה לכישוריה, לתכונותיה ולתרומתה של התובעת לאיגוד מתוך רצון להיטיב לה.  הרושם העולה הוא, כי המנכ"לית פעלה באופן מקצועי לקידום העובדים והעובדות, לרבות התובעת, קיבלה החלטות במסגרת הפררוגטיבה הניהולית הנתונה לה ובהתחשב במכלול עובדי האיגוד והתקציב הקיים, וטענות התובעת בדבר "התנכלות" או "הסתרה" אינן מתיישבות עם תמונה זו.
2. מכל האמור לעיל עולה, כי התובעת הייתה מודעת לתהליכי השינוי הארגוני ולא רק כ"סוד גלוי"[192], ואף הייתה מודעת לפרסום המכרזים, וטענתה כי התהליך נערך "בהיחבא" נועדה לשרת את תביעתה בדיעבד, ולא שיקפה את המציאות בזמן אמת.  לפיכך, אנו דוחות את טענתה זו.

טענת התובעת למכרזים "תפורים" ולתנאי סף מפלים

1. בהתאם להלכה הפסוקה[193], בית הדין לא ישים דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת, כל עוד לא נפל בהפעלת שיקול הדעת פגם היורד לשורשו של עניין וכל עוד ההחלטה עומדת בדרישות המשפט המנהלי, וביניהן סבירות ומידתיות.  על רקע זה נקבע:

"הביקורת השיפוטית של בית הדין לעבודה על החלטת הרשות המוסמכת בקביעת תנאי הסף מוגבלת למקרים חריגים בהם ההחלטה אינה סבירה או מידתית, ונפל בה פגם מהותי.  כן על בית הדין לבחון האם הליך קבלת ההחלטה נעשה באופן התואם את כללי המשפט המינהלי, ונשקלו במהלכו השיקולים הרלוונטיים באופן שלא יפגע במידה העולה על הנדרש במועמדים האפשריים לתפקיד.  רק לעתים רחוקות יתערב בית הדין בקביעת תנאי הסף ויבטל מכרז, אולם בבוחננו את פעילותה של הרשות נשקול גם כי קביעה של תנאי סף למכרז פוגעת בחופש העיסוק ומגבילה את יכולתו של עובד, אשר מועסק באותו מקום עבודה ואינו עונה על תנאי המכרז, להתקדם בעבודה לעמדות בכירות יותר.  כבר נקבע בפסיקת בית דין זה, כי זכות היסוד לחופש העיסוק כוללת את הזכות להתפתח מבחינה מקצועית במקום העבודה ובתחום המקצועי בו עוסק העובד, הזכות להתקדם לתפקידים בכירים יותר ולהציג מועמדות למשרות פנויות ביחידת המיקוח אליה הוא משתייך ...  "[194].

1. עוד נקבע, כי בעת בחינת סבירותם של תנאי הסף, יש "להביא בחשבון כי מדובר בפגיעה בזכות יסוד, ועל כן יש לבחון האם הפגיעה נעשתה לתכלית ראויה, והאם היא מידתית ומקיימת אמות מידה של שמירה על השוויון, התנהגות בתום לב כפי שמחויבת בה הרשות המינהלית, ושמירה על כללי המשפט המנהלי"[195].
2. ביסודם של דיני המכרזים עומדת הדרישה כי איוש משרה ייעשה בהליך תקין, שוויוני והוגן, שתכליתו בחירת המועמד המתאים ביותר לתפקיד[196].  על רקע זה, טענה ל"מכרז תפור" עניינה בטענה לפגם מהותי בהליך המכרזי, פגם אשר מסיט את ההליך מתכליתו ופוגע בעקרון השוויון.
3. אשר לתנאי מפלה במכרז, נקודת המוצא היא, כי הרשות המוסמכת רשאית לקבוע תנאי סף לתפקיד.  עם זאת, סמכות זו כפופה לעקרונות היסוד של המשפט המנהלי ולחובה לאפשר לכל מועמד הזדמנות שווה והוגנת להתמודד על המשרה.  משכך, תנאי סף יעמוד במבחן הדין מקום שבו הוא תנאי ענייני ומידתי, הנגזר מאופיו של התפקיד ומצרכיו.  מנגד, תנאי סף המגביל את ההשתתפות במכרז שלא לצורך, חורג מייעודו המסנן של תנאי הסף, ועלול ללקות בחוסר סבירות.  לעניין זה יפים דברי ש' הרציג בספרו דיני מכרזים, כרך א', מהדורה שנייה, עמ' 160:

"תנאי סף המגביל, שלא לצורך, את ההשתתפות במכרז לוקה בחוסר סבירות.  מטרת המכרז לקבל הצעות ראויות רבות ככל האפשר, וכך להשיג עבור בעל המכרז את ההצעה הטובה ביותר.  תנאי הסף נועדו לסנן סינון ראשוני את ההצעות ולהרחיק מהמכרז מציעים לא ראויים והצעות לא ראויות".

1. בהתאם, בחינת חוקיותו של תנאי סף אינה נעשית במנותק מהתפקיד שעליו נסב המכרז.  יש לבחון את תכלית המכרז, את מהות תנאי הסף, את אופי התפקיד והנתונים הנדרשים ממי שצפוי לכהן בו, את אופן קבלת ההחלטה על קביעת התנאי ואת מידת הפגיעה במי שאינו עומד בו.  עוד נקבע, כי החלטת המדינה להשביח את השירות הציבורי באמצעות קביעת דרישות סף גבוהות יותר מצויה, ככלל, במתחם שיקול דעתה ובפררוגטיבה שלה כמעסיק.  בהתאם לכך, עצם העובדה שתנאי סף מצמצם את מספר המועמדים אינה הופכת אותו, כשהיא לעצמה, לתנאי מפלה.  אמת המידה היא ענייניותו של התנאי, זיקתו לתפקיד ומידתיותו.
2. לצד האמור, יש להבחין בין מכרז חיצוני לבין מכרז פנימי.  מכרז חיצוני מיועד, ככלל, לציבור הרחב, ותכליתו לאפשר כניסה לשירות הציבורי בתנאים של שוויון הזדמנויות ובחירה במועמד המתאים ביותר.  מכרז פנימי מיועד לעובדי הארגון פנימה, והוא נועד לאפשר קידום בתוך השירות, לשמר ניסיון מקצועי שנצבר ולהעניק לעובדים אופק שירות.  בעניין גונן, עמד בית הדין הארצי על ההבחנה בין מערכת המכרז החיצוני, המתייחסת לקבלתו של מועמד חיצוני אל תוך השירות, לבין מערכת המכרז הפנימי, החלה על ציבור עובדי המשרד או במקרים מסוימים, על כלל עובדי הממשלה, תוך הדגשה כי העקרונות העומדים ביסוד שתי המערכות זהים[197].
3. נוסף על האמור, בתובענה לפיצויים שעילתה בהליכי מכרז, יש לבחון גם את טענת השיהוי.  בהליכי מכרז נודעת חשיבות מיוחדת לפנייה לערכאות בזמן אמת, שעה שההחלטה המינהלית יוצרת הסתמכות אצל הזוכה, אצל הרשות ואף אצל הציבור.  על כן, מקום שבו מי שטוען כי זכייתו קופחה במכרז ונמנע מלפנות במועד למסלול האכיפתי, ובכך משהה את תביעתו עד כי שוב אין אפשרות מעשית לשנות את תוצאת המכרז, עשוי הדבר לעמוד לו לרועץ.[198]
4. כן נקבע בפסיקה כי "דרך המלך" לתקיפת פגם שנפל במכרז היא עתירה מינהלית המוגשת בסמוך להחלטה המינהלית ושמטרתה תיקון הפגם או אכיפת הזכייה הנטענת.  מקום שבו בעל דין בוחר שלא לילך בדרך זו, אלא להמתין ולהגיש תובענה לפיצויים בלבד, נחלש במידה ניכרת הבסיס לתביעת פיצוי.  החשיבות של מועד הגשת התביעה בתובענה מינהלית לפיצויים בשל פגם שנפל במכרז היא רבה, ויש לפעול "בזמן אמת"[199].
5. לצד זאת, בספרות הובעה זהירות ביחס להחלת טענת השיהוי כטענת סף גורפת בתובענה כספית.  בספרו של עומר דקל, מכרזים[200], צוין כי קיים קושי לראות בשיהוי, כשלעצמו, עילה אוטומטית לדחייתה על הסף של תובענה מינהלית או אזרחית לפיצויים, בהיעדר מקור הסמכה ברור לכך.  עם זאת, הודגש שם, כי אין פירוש הדבר שטענת השיהוי מאבדת מחשיבותה בתובענה כספית.  גם בהליך כזה, שיהוי עשוי ללמד על ויתור, על אי עמידה בחובת הקטנת הנזק או על חוסר תום לב, ובנסיבות המתאימות להצדיק הפחתה בפיצוי, עד כדי הימנעות מפסיקתו.  דברים אלה משתלבים עם ההלכה הפסוקה, שלפיה בתובענות מכרזיות יש לייחס משקל ממשי למועד הפנייה לערכאות, גם מקום שבו הסעד הנתבע הוא כספי.

מן הכלל אל הפרט

1. לאחר שבחנו את טענות הצדדים ואת מכלול הראיות שהוצגו לפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין טענות התובעת בדבר מכרזים "תפורים" ותנאי סף מפלים להידחות.  תהליך השינוי המבני, במסגרתו גובשו המכרזים, נעשה בהתאם לאישורים רגולטוריים ומתוך שיקולים מקצועיים וענייניים, אשר נועדו לאיוש תפקידים חיוניים באיגוד.  בפרט, תנאי הסף לביצוע כוננות חומרים מסוכנים, אשר נתפס על ידי התובעת כמפלה, עמד במבחן הענייניות והמידתיות, שכן ביצוע כוננות זו היווה חלק בלתי נפרד ומהותי מתחומי האחריות של התפקידים הרלוונטיים, ודרש הכשרה וניסיון מקצועי ספציפי.  להלן נפרט את הטעמים להחלטה זו.
2. בחינה מדוקדקת של השתלשלות הטענות מעלה כי בדומה לטענה בדבר אי שקיפות בהליכי רה הארגון וביצוע המכרזים "בהיחבא", הרי שגם טענת התובעת למכרזים "תפורים" ולתנאי סף מפלים, ובפרט התנאי בדבר "הכשרות מתאימות לביצוע כוננות, לרבות כוננות חומרים מסוכנים", לא הועלתה על ידה בסמוך למועד השינוי המבני ופרסום המכרזים, ואף לא בישיבת ההנהלה מיום 26.9.2017.  מפרוטוקול ישיבה זו[201] עולה, כי התובעת העלתה טענות כלליות בדבר קיפוח בשכר ובשעות כוננות, וכן אפליה מגדרית בהקשר של קבלת כוננויות, אך לא התייחסה ספציפית למכרזים שפורסמו במסגרת השינוי המבני כ"תפורים" או לתנאי הכוננות כדרישת סף מפלה בהם.
3. יתרה מכך, גם בפניית בא כוח התובעת מחודש ספטמבר 2017 וגם בכתב התביעה שהוגש ביום 15.4.2019 ובתצהיר עדותה הראשית של התובעת מיום 8.11.2020, לא נטענו טענות אלו באופן מפורש.  בכתב התביעה, התובעת התייחסה בעיקר לאי-צירופה למערך הכוננות הסביבתית ולאי-קידומה לתפקידי ניהול בטענה של היעדר תואר אקדמי, ולא למכרזים "תפורים" או לתנאי סף מפלים הקשורים להכשרת חומ"ס בתפקידים החדשים.
4. הטענה בדבר מכרזים "תפורים", ובכלל זה הטענה כי "התפקידים הבכירים נתפרו כך שיתאימו לתחומי האחריות שהגברים ממלאים"[202] (ההדגשה הוספה- ר.ג.), וכן הטענה כי תנאי הסף בדבר "הכשרות מתאימות לביצוע כוננות לרבות כוננות חומרים מסוכנים" היה מפלה ולא רלוונטי למכרזים, הועלו לראשונה בתצהיר המשלים שהוגש ביום 13.12.2022, 6 שנים לאחר פרסום המכרזים!.  התפתחות זו של טענות התובעת, ובמיוחד השיהוי הניכר בהעלאת טענות כה מהותיות הנוגעות לפגמים לכאורה בהליך המכרזי, מחלישה את משקלן.  הרושם הוא, כי התובעת עצמה לא סברה, בעת התרחשות האירועים, כי נפלו פגמים אלו בהליכים.  הטענות של התובעת בעת הרלוונטית היו לגבי אי קידומה האישי במבנה הארגוני החדש ולא ביחס למכרזים תפורים ותנאים מפלים שנקבעו בהם.  השהיית טענות אלו, עד לשלב כה מאוחר, במיוחד במקרה של התובעת, אשר פנתה שוב ושוב הן למנכ"לית והן לחברי ההנהלה בקשר לשכרה והעלתה טענות קיפוח ואפליה, ובהמשך פנתה גם באמצעות ייצוג משפטי וניהלה הליך משפטי, אינה מתיישבת עם עקרון "הפנייה בזמן אמת" המנחה את דיני המכרזים והמשפט המינהלי, שלפיו "דרך המלך" לתקיפת פגם במכרז היא עתירה המוגשת בסמוך להחלטה.  השהיית הטענות מחלישה במידה ניכרת את אותנטיות הטענות.
5. לגופו של עניין, ד"ר רוזן העידה כי לא קיים מבנה ארגוני גנרי עבור איגודי ערים, וציינה ש"איגוד ערים לאיכות הסביבה הוא איזשהו עוף שונה מהתפקידים המסורתיים שיש ברשויות" וכי "התפקידים האלה מאוד ייחודיים לאיגודים"[203].  לפיכך, כל איגוד נדרש לבחון באופן מקצועי מהו המבנה הארגוני הנכון והמתאים ביותר עבור צרכיו הייחודיים.  תהליך השינוי הארגוני באיגוד נערך כ"שנתיים עם משרדי האוצר והפנים למתווה לכלל האיגודים"[204], מתוך צורך "לעשות משהו גנרי לאיגודי ערים כי זה חיה שמשרד הפנים לא מכיר"[205].
6. אחת המטרות המרכזיות של הרה-ארגון הייתה הסדרת מעמדם התעסוקתי ותנאי השכר של עובדים שביצעו שעות כוננות.  ד"ר רוזן העידה בכנות ובאופן מפורש בעדותה: "אני מאוד רציתי לעשות את המבנה הארגוני הזה, אחת הסיבות זה כדי כבר לחסל את הירושה ההיסטורית הזו של עשרות שעות כוננות"[206].
7. מטרה זו באה לידי ביטוי גם בישיבת ההנהלה מיום 26.09.2017, כאשר עלתה דרישתה של התובעת לתשלום כוננות, ועל רקע זה, ד"ר רוזן הבהירה: "כונני האיגוד נותנים מענה בראש ובראשונה לאירועי חומרים מסוכנים (חומ"ס).  הם הוכרו הן ככונני חומ"ס והן ככונני סביבה.  הם כוננים שנים רבות.  לרובם הנושא הוגדר כתנאי במכרז והם הגיעו עם ההכשרה המתאימה...  הרה ארגון שהאיגוד מוביל בשנים האחרונות נועד, בין השאר, להסדיר את הנושא של שכר עבודה ושעות כוננות שניתנו בעבר.  במשך שנים אותם אנשים עושים כוננות זו."[207]
8. כאמור לעיל, גם במכתב ב"כ התובעת, אשר נשלח לאחר ישיבת ההנהלה מיום 26.09.2017[208] ניכר כי התובעת עצמה ידעה ש"הנהלת האיגוד בתהליך שינוי מבנה ארגוני על מנת להסדיר את נושא השכר לעובדים המבצעים כוננות ולעובדים נוספים".  מהאמור עולה, כי הסדרת נושא שעות הכוננות ותגמולן היוו חלק אינטגרלי ממטרות השינוי המבני, כפי שעולה מעדות המנכ"לית ומתיאור המצב על ידי ב"כ התובעת.
9. בנסיבות העניין, מקובלת עלינו עדותה של ד"ר רוזן כי החלטות האיגוד לגבי המבנה הארגוני נבעו מ"צרכי הארגון"[209] ולא משיקולים מפלים, כאשר המכרזים "לא נבנו על פי איש או אישה, או כל מגדר אחר"[210].  ההחלטה, אשר לוותה בקבלת אישורים ממשרד הפנים ומשרד האוצר, לגבי הצורך ב"מנהל אגף הון אנושי וכספי, איכות אוויר ושינוי אקלים, חינוך הסברה וקיימות" ו"מנהל אגף תשתיות ותעשיות", הינה החלטה מקצועית גרידא, אשר לא הוכח כי נפל בה רבב.  הדברים מתיישבים עם אופי הארגון ועיסוקו.  יש לזכור כי גם לפני המכרזים, על אף שכל העובדים היו "טכנית" במעמד רכזים, מר דורון להב, אשר לימים היה זה שזכה במכרז מנהל אגף ההון האנושי, שימש בפועל כסמנכ"ל ואף כממונה על התובעת כאמור לעיל.  טענת התובעת כי ניתן היה להגדיר תפקידים באופן שונה, אינה אלא התערבות בפררוגטיבה הנתונה למעסיק, נטענת בעלמא, וללא בסיס לקיומה של התנהלות לא סבירה או לא תקינה של הנתבע.  כאן המקום לציין, כי באותה העת הייתה באיגוד עוד עובדת שהייתה בעלת "הכשרות לביצוע כוננות, לרבות כוננות חומרים מסוכנים" (העובדת שהגישה מועמדות לאחת ממשרות מנהלי המחלקה ואף זכתה בה), כך שהתנאי האמור אינו התנאי שמנע מאותה עובדת (אישה) להגיש מועמדות לתפקיד ברמת מנהל אגף.  זאת ועוד, הייתה עובדת נוספת, "רכזת חומרים מסוכנים ורעש", אשר בהתאם לדברי המנכ"לית בישיבת ההנהלה מיום 26.9.2017 הייתה בעלת היכולת לבצע כוננות חומרים מסוכנים, למרות שלא קיבלה אישור לביצוע הכוננות ולא קיבלה תשלום עבור כוננות.
10. אשר לטענת התובעת כי בפועל היא מילאה תפקיד של מנמ"ר באיגוד ערים (מנהלת מערכות מידע ראשית) וכי מדובר בתפקיד שהוא תפקיד המקביל בהיקף סמכויותיו למנהלת אגף, הרי שדין טענה זו- להידחות.  אין חולק, כי בתקופה הרלוונטית לא היה קיים תקן רשמי לתפקיד מנהל אגף מנמ"ר באיגוד, ותפקיד זה אף לא נדרש לאיוש על ידי משרד הפנים באיגודי ערים.  יש לזכור, כי בפועל, תפקידה של התובעת כרכזת מחשוב היה ב-50% משרה, כאשר היא נעזרת גם בגורמים חיצוניים.  ויובהר, ד"ר רוזן לא ראתה בתפקיד התובעת תפקיד בעל חשיבות עליונה לליבת העיסוק של האיגוד, וציינה כי "המיין קור של העיסוק שלנו, זה פיקוח על התעשייה, זה הגנה לאוכלוסייה מפני הפלטות חומרים מסוכנים, שפכים מהתעשייה"[211].  היא תיארה את תפקיד התובעת כ"פונקציה" שכיום הינה מיותרת.[212] תפיסה זו של ד"ר רוזן, כמנכ"לית האיגוד, משקפת את סדרי העדיפויות המקצועיים של הארגון.  ד"ר רוזן הבהירה, כי הקידום במבנה הארגוני החדש התבסס על "הכישורים והמקצועיות וההשכלה" הנדרשים ל"צרכי הארגון"[213].  רצונה של התובעת שתפקידה יוגדר כבכיר, הינו ערעור למעשה על המבנה הארגוני שנקבע.
11. אשר לטענה כי התנאי של "הכשרות מתאימות לביצוע כוננות, לרבות כוננות חומרים מסוכנים" היה תנאי מפלה נבהיר, כי תנאי מפלה במכרז אינו כל תנאי המקשה על חלק מן המועמדים או מצמצם את מעגל ההתמודדות.  תנאי כאמור יקום מקום שבו אין לתנאי זיקה עניינית מספקת לתפקיד, מקום שבו הוא חורג מן הנדרש לצורך הגשמת תכלית המכרז, או מקום שבו אופן קביעתו או יישומו פוגע בשוויון במידה העולה על הנדרש.  מנגד, תנאי סף שנקבע על יסוד צורך מקצועי ממשי, חל באופן שוויוני, וניתן להצדקה במונחי תכלית, סבירות ומידתיות, אינו תנאי מפלה.  בענייננו, אין חולק כי חלק מההליך ההסדרה נועד להסדיר את שעות הכוננות הרבות שביצעו העובדים במשך עשרות שנים.  לנוכח ההחלטה המקצועית כי מנהלי האגף יבצעו את הכוננויות, דרישה שהייתה חלק מחוזה ההעסקה שלהם בהמשך, הרי שלא ניתן לומר כי מדובר בתנאי מפלה, גם אם תנאי זה הוביל לכך שהתובעת ועובדים אחרים לא ענו לתנאי המכרז.  לעניין זה יש לומר, כי על אף שהתובעת טוענת בסיכומיה כי הנתבע לא הסביר מדוע הוחלט שמנהלי אגף ידרשו לבצע כונניות, הרי שד"ר רוזן לא נשאלה בעניין זה בחקירתה הנגדית.  מכל מקום, מדובר בהחלטה מקצועית.
12. כאן המקום לציין, כי התובעת מבקשת להציג במסגרת ההליך מצג כאילו התנאי שמנע ממנה את האפשרות להתמודד במכרזים היה התנאי של ההכשרות לביצוע הכוננות.  התובעת מתעלמת מכך שהתנאי של ההכשרה לביצוע הכוננויות אשר היה קבוע במכרזים לתפקידים של מנהל אגף, לא היה התנאי היחיד שמנע ממנה את האפשרות לגשת לאותם המכרזים.  כך, תפקידו של מנהל אגף תשתיות ותעשיות דרש תואר אקמי באחד מהתחומים הבאים: הנדסה, אדריכלות, גאוגרפיה או תכנון ערים.  אין חולק כי התואר הראשון של התובעת היה בניהול ולא באחד התחומים הנדרשים.  בדרישות הניסיון נרשם: חמש שנות ניסיון כמתכנן סביבתי.  אין חולק כי זה לא היה תחום עיסוקה של התובעת בנתבע.  שני המכרזים קבעו "עדיפות לבעלי תואר שני ומעלה".  התובעת באותה העת רק סיימה את התואר הראשון, כאשר אין חולק ששני העובדים שהגישו מועמדות לתפקידים היו בעלי תואר שני, שנים רבות מאוד קודם לכן.  לזאת יש להוסיף, כי מר דורון להב אשר זכה במכרז מנהל אגף ההון האנושי, שימש כסמנכ"ל ורכז משאבי אנוש בנתבע כבר בשנת 2003.  בנסיבות העניין, הניסיון להציג את התנאי של הכשרות מתאימות לביצוע הכוננות כ"תנאי חוסם", אין בו ממש.
13. אשר לטענה כי בסופו של דבר העובדים שמילאו את התפקידים בפועל היו העובדים שניגשו למכרזים ואף זכו בהם, הרי שאין פסול מובנה בכך שבמכרז פנימי המתמודדים הם עובדים אשר שימשו קודם לכן כממלאי מקום בתפקיד.  זהו אחד המופעים האפשריים והטבעיים של מכרז פנימי, אשר נועד, בין היתר, לאפשר קידום של עובדים קיימים.  עצם העובדה שעובד צבר ניסיון קודם בביצוע התפקיד אינה הופכת את מועמדותו לפסולה, כל עוד אין מדובר ביתרון שנוצר עקב עקיפת דיני המכרזים או עקב סגירת שערי ההתמודדות בפני אחרים.  השאלה הטעונה בחינה היא אם כלל העובדים הזכאים להתמודד קיבלו הזדמנות אמיתית ושווה להגיש מועמדות; ואם תנאי המכרז נוסחו באופן ענייני.  בהיעדר פגם מסוג זה, אין בעצם הבחירה בעובד ששימש קודם לכן כממלא מקום כדי ללמד על פגיעה בעקרון השוויון.  הדברים מקבלים משנה תוקף בענייננו, עת מדובר בשינוי מבני ארגוני שנועד להסדיר את המצב הקיים בארגון.  עוד יש לשים לב, כי מדובר בארגון קטן של 14 עובדים בלבד בעת הרלוונטית.  במסגרת הליך הרה ארגון קודמו 5 עובדים (שני מנהלי אגפים ושלושה מנהלי מחלקות).  כפי שמציינת המכ"לית- לא ניתן במסגרת הליך רה הארגון ליצור מבנה ארגוני בו כל העובדים ואף לא כל העובדים הוותיקים יקודמו.  הדברים צריכים להיעשות על בסיס בחינה מקצועית וצרכי הארגון.
14. לאחר בחינת מכלול הטענות והראיות, מצאנו כי דין טענות התובעת בדבר מכרזים "תפורים" ותנאי סף מפלים- להידחות.  טענות מהותיות אלו הועלו בשיהוי ניכר, שש שנים לאחר פרסום המכרזים, באופן המערער את האותנטיות שלהן ומחליש את משקלן.  אף טענת התובעת למילוי תפקיד מנמ"ר המקביל למנהלת אגף נדחית, בהיעדר תקן רשמי לתפקיד זה באיגוד בעת הרלוונטית ובשים לב להיקף תפקידה בפועל.

התוצאה המגדרית הנטענת של השינוי המבני

1. התובעת טוענת, כי הופלתה מחמת מגדרה בהליכי השינוי המבני, ומבססת זאת על התוצאה הסטטיסטית של המכרזים: 100% מהגברים שהועסקו קודמו (3 מתוך 3), לעומת 20% בלבד מהנשים (2 מתוך 9), תוצאה שלטענתה מעידה על אפליה.  היא מדגישה כי מבחן האפליה הוא תוצאתי ולא דורש הוכחת כוונה, ומפנה בעניין זה לפסק הדין בעניין פלוטקין[214], וטוענת כי משרד הפנים אישר את המתווה מבלי שהיה ער לשיקול המגדרי.  הנתבע, מנגד, טוען כי לא הייתה אפליה מגדרית, וכי הקידום התבסס על התאמה לתפקיד ולא על מגדר, תוך ציון קליטת 13 נשים ו-3 גברים בתקופת ד"ר רוזן ומינוי מנכ"ליות נשים.
2. סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות"), אוסר על מעסיק להפלות בין עובדיו מחמת מינם, בין היתר, בקבלה לעבודה, תנאי עבודה, קידום והכשרה מקצועית.
3. כדי לבסס תביעה בגין אפליה על רקע מין בכל הנוגע לתנאי העסקה, לרבות שכר והטבות נלוות, יש להוכיח קשר סיבתי בין מאפיין אסור של העובד לבין ההחלטה המפלה.  בפסיקת בית המשפט העליון הובהר כי "המבחן לגיבוש עילת התביעה הקבוע בחוק שוויון הזדמנויות הוא מבחן של קשר סיבתי.  ההפליה האסורה לפי חוק זה היא הפליה 'מחמת' מאפיין זהות כלשהו של העובד שעל המעביד נאסר להתחשב בו[215]".  לפיכך, על מנת שתקום עילת תביעה מכוח חוק שוויון הזדמנויות יש להראות שהמאפיין המוגן (בענייננו, העובדה שמדובר באישה) היה אחד השיקולים שנלקחו בחשבון על ידי המעסיק.
4. הפסיקה קובעת כי אין דרישה להוכיח "כוונה להפלות", ואמת המידה לבחינת אפליה מחמת מין הינה אובייקטיבית, כך שהחלטה שתוצאותיה מפלות בפועל עשויה להיפסל אף בהיעדר כוונה.  ולענייננו, די בכך שהמעסיק התחשב, גם אם בתום לב או בחוסר מודעות (כגון מתוך תהליך קוגניטיבי אוטומטי), במאפיין של העובד כדי לקבוע שהתקיימה התנהגות פסולה ומפלה על פי החוק.  לעניין זה, נקבע בעניין פלוטקין, כדלקמן:

"הנה-כי-כן, הן בגלל הקושי להוכיח כוונה ובעיקר בגלל מקומה של הזכות לשוויון בסולם הערכים שלנו, אין לדרוש הוכחת כוונה של המעביד ודי להראות התנהגות פסולה.  זאת לא רק בגין הקושי להוכיח כוונה- גם אם לא הייתה כל כוונה אצל המעביד, גם אם כוונותיו היו לדעתו טובות, גם אז יהיה מעביד המפלה אחראי".

1. לאחר שבחנו את טענות הצדדים ואת מכלול הראיות, אנו דוחים את טענת התובעת לאפליה מגדרית הנלמדת מהתוצאה הסטטיסטית של השינוי המבני.  התובעת לא הצביעה על תנאי סף שנוסח באופן מפלה, על הנחיה מגדרית, או על פעולה קונקרטית אחרת שיש בה ללמד כי הליך בניית המבנה הארגוני עצמו היה נגוע בשיקול פסול מחמת מין.  ממילא, אין ענייננו דומה לעניין פלוטקין (אליו מפנה התובעת בסיכומיה), שבו אכן הוכחה התנהגות פסולה כבר בשלב המקדמי ביחסי העבודה, ומטעם זה הועבר הנטל אל המעסיק.
2. אכן, כטענת התובעת, המבחן לאפליה אינו מבחן של כוונה.  גם מקום שבו לא הוכחה כוונה מפלה, ייתכן שתיקבע אפליה.  ואולם, מכאן ועד למסקנה כי כל תוצאה סטטיסטית בלתי סימטרית, כשלעצמה, יש בה להעיד על קיומה של אפליה פסולה- המרחק רב.  גם במבחן התוצאה נדרשת ראיה לקיומו של בסיס עובדתי המאפשר לקשור בין התוצאה הנטענת לבין ההתנהלות הבלתי שוויונית.  תשתית כזו לא הונחה לפנינו.
3. ויודגש, ההשוואה העיקרית שערכה התובעת בינה לבין העובדים הגברים לאורך כל ההליך הייתה לוותק שלה, שלטענתה היה דומה או זהה לוותק של הגברים שקודמו במסגרת השינוי הארגוני.  התובעת לא ערכה השוואה בין מהות התפקידים, הצורך בכל אחד מהתפקידים בארגון, החשיבות של כל אחד מהתפקידים לארגון וכיוצ"ב.  כפי שקבענו לעיל, הוכח לפנינו כי השינוי המבני נבע משיקולים מקצועיים וענייניים של האיגוד, ובכלל זה הצורך להסדיר את סוגיית שעות הכוננות הרבות שהיו נהוגות.  תנאי הסף לביצוע כוננות חומרים מסוכנים, אשר נתפס על ידי התובעת כמפלה, נמצא ענייני ומידתי לתפקידים הרלוונטיים, שכן ביצוע כוננות זו היווה חלק בלתי נפרד ומהותי מתחומי האחריות ודרש הכשרה וניסיון מקצועי ספציפי.
4. התובעת לא הוכיחה כי עמדה בתנאי הסף המקצועיים הנדרשים לתפקידי מנהלי האגפים (כגון תארים אקדמיים ספציפיים וניסיון רלוונטי), ואף לא הייתה מעוניינת בתפקידי מנהל מחלקה משיקולי שכר ורמת תפקיד.  השוואת התובעת לעובדים גברים שקודמו אינה רלוונטית בשל נסיבות תעסוקתיות שונות, הכשרה, ותק ומהות תפקידים שונה, והעובדה שהיא עצמה בחרה לעבוד בחצי משרה במשך שנים רבות, כשהם עבדו במשרה מלאה.
5. לפיכך, לא הוכח כי התוצאה הסטטיסטית הנטענת על ידי התובעת נבעה משיקולים מגדריים אסורים או כי קיים קשר סיבתי בין היותה אישה לבין אי קידומה, אלא משיקולים מקצועיים וענייניים, אשר עמדו בבסיס השינוי המבני והמכרזים.
6. לסיכום, לאחר שבחנו את טענות הצדדים בעניין טענת האפליה בהליכי השינוי המבני ובמכרזים משנת 2017, ובהתחשב במכלול הראיות והעדויות שהובאו לפנינו, לרבות אלה הנוגעות לשקיפות התהליך, לידיעת התובעת אודותיו, ולדרישות הסף שהוצבו, מצאנו כי לא הוכחו טענות התובעת לאי תקינות הליך השינוי המבני והמכרזים ולא הוכחה טענת האפליה ביחס אליהם.  בפרט, לא שוכנענו כי השינוי המבני והמכרזים נערכו באופן עמום או "בהיחבא" כפי שנטען על ידי התובעת.  נהפוך הוא, הרושם שהתקבל הוא, כי התובעת הייתה מודעת היטב לתהליכים הארגוניים, וכי אי-הגשת מועמדותה לתפקידים של מנהלי אגפים, רמת התפקידים בהם הייתה לכאורה מעוניינת, נבעה, בין היתר, מאי עמידתה בדרישות הסף הרלוונטיות באותה עת.  אי הגשת המועמדות לתפקידים של מנהל מחלקה נבעה מאי רצונה בתפקיד של מנהל/ת מחלקה.

א.3.  הטענה להפרת הוראות חוק שכר שווה לעובדת ולעובד

1. התובעת טוענת[216], כי הנתבע הפר את הוראות חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו-1996, (להלן: "חוק שכר שווה"), בכך ששכרה היה נמוך משכרם של עמיתיה הגברים עבור עבודה שווה או שוות ערך.  התובעת מבססת את טענתה על אי תשלום גמול כוננות מלא (כוננות אוויר וכוננות חומ"ס) בדומה לגברים, ועל אי עדכון תנאי שכרה לתפקיד מנהלת מערכות מידע ראשית (מנמ"רית) שהיא מילאה בפועל, אשר לטענתה מקביל למנהל אגף.  התובעת מדגישה, כי החוק יוצר חזקה שלפיה פערים בשכר בין עובד לעובדת המבצעים אותה עבודה מצביעים על אפליה מחמת מין, ומבקשת פיצוי לא ממוני בגין הפרה זו.
2. הנתבע דוחה את טענת התובעת להפרת חוק שכר שווה, וטוען כי היא אינה נכונה ואינה רלוונטית[217].  הנתבע מציין כי התובעת לא שילמה אגרה בגין רכיב תביעה זה, וטוען כי כל הבדלי השכר נבעו משיקולים ענייניים ומקצועיים כגון תפוקת עבודה, איכות העבודה, ותק, הכשרה והשכלה, ולא מטעמי מגדר.  הנתבע מוסיף, כי התובעת לא ביצעה את אותה עבודה שביצעו העובדים הגברים אליהם היא משווה עצמה, וכי טענותיה לעניין תפקידה כמנמ"רית חסרות בסיס.

המסגרת הנורמטיבית

1. סעיף 2 לחוק שכר שווה קובע כי עובדת ועובד המועסקים אצל אותו מעסיק ובאותו מקום עבודה זכאים לשכר שווה בעד אותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך.  עוד קובע הסעיף, כי ההסדר חל לא רק על שכר העבודה במובנו הצר, אלא גם על כל גמול אחר הניתן לעובד בקשר לעבודתו.  סעיף 3 לחוק שכר שווה מוסיף וקובע כי עבודה תיחשב שוות ערך לעבודה אחרת, אף אם אין מדובר באותן עבודות או בעבודות השוות בעיקרן, אם הן בעלות משקל שווה, בין היתר מבחינת הכישורים, המאמץ, המיומנות והאחריות הנדרשים לביצוען והתנאים הסביבתיים שבהם הן מבוצעות.  נמצא, אפוא, כי בירורה של תביעה מכוח החוק אינו נפתח בשאלת שיעור השכר, אלא בשאלת עצם ההשוואה: האם עלה בידי התובע/ת לבסס כי לפנינו עובד ועובדת אצל אותו מעסיק ובאותו מקום עבודה, המבצעים עבודה בת השוואה בגדר אחת החלופות שנקבעו בחוק.
2. בית הדין הארצי עמד על מבנה הבחינה בעניין קידר^[218] ובעניין קומברס^[219] שם נקבע כי "הגדרת קבוצת השוויון וקביעת בסיס הזכאות להשוואת השכר צריך שייעשו באופן ענייני, לפי תוכנו המעשי של התפקיד המבוצע והחלק החשוב והעיקרי שבו, כפי שמגדיר סעיף 3 לחוק"^[220].
3. אשר לדרך ההוכחה, מקום שבו אין מדובר באותה עבודה ממש, נדרש התובע/ת לבסס כי מדובר לכל הפחות בעבודה שוות ערך כמשמעה בסעיף 3 לחוק.  בהקשר זה, אמת המידה שנקבעה בחוק ובפסיקה היא אמת מידה של "משקל שווה".  ההוכחה נעשית, בין היתר, באמצעות בחינת הכישורים, המאמץ, המיומנות, האחריות והתנאים הסביבתיים הנדרשים לביצוע העבודה.  כך נפסק בעניין אלאשוילי^[221], שם עמד בית הדין הארצי על כך שסעיף 3 אינו דורש "שהעובדות שאותן משווים תהיינה זהות או דומות, ודי בכך שיוכח כי הם בעלי משקל שווה"; לעניין דרך ההוכחה לעבודה שוות ערך, קבע בית הארצי: "במקום בו נדרשים אותם כישורים, אותה רמת מאמץ בביצוע העבודה; אותה מיומנות בביצוע; אותה רמת אחריות; אותם תנאים סביבתיים, הרי שאז בפנינו עבודות בעלות ערך שווה, אשר העובדים בהן זכאים לשכר שווה"^[222].

מן הכלל אל הפרט

1. לאחר שעיינו בטענות הצדדים, לא שוכנעו כי עלה בידי התובעת להניח תשתית עובדתית מספקת לביסוס עילה מכוח חוק שכר שווה לעובדת ולעובד.  טענתה בעניין זה נטענה בכלליות, בלא שנפרשה התשתית הנדרשת לצורך החלת מנגנון ההשוואה הקבוע בסעיפים 2-3 לחוק שכר שווה.  כאמור לעיל, בירורה של תביעה מכוח חוק שכר שווה אינו נפתח בפער השכר גופו, אלא בשאלת עצם ההשוואה.  תחילה על התובע/ת להראות כי קיימת קבוצת השוואה רלוונטית, וכי לפנינו עובד ועובדת אצל אותו מעסיק ובאותו מקום עבודה, המבצעים אותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה, או עבודה שוות ערך.  רק לאחר מכן ניתן להידרש לשאלת הפער ולהצדקתו.
2. בענייננו, התובעת לא ביססה כדבעי את בסיס ההשוואה אשר לו היא טוענת.  אף שבתצהיר עדותה הראשית נזכרו בסעיפים שונים שמותיהם של שלושה עובדים גברים (דורון, איתי וחיים) ותוארי תפקידם, התובעת לא תחמה את קבוצת העובדים שאליהם היא משווה את עצמה; ולא הניחה תשתית שממנה ניתן ללמוד כי ההשוואה המבוקשת נשענת על מסד ענייני וברור.
3. ויובהר, התובעת, לאורך כל ההליך, נמנעה מלהציג באופן ברור ומפורט מי הם אותם עובדים גברים ספציפיים אליהם היא מתייחסת בהשוואותיה, ומה היו תפקידיהם, הכשרתם, השכלתם וניסיונם התעסוקתי, זאת אל מול נתונים מקבילים לגביה.  הטיעון הסתפק, בעיקרו, בציון "כותרות" של התפקידים של העובדים הגברים ובוותק, אך לא כלל פירוט ממשי של המטלות המבוצעות, היקף האחריות, רמת המיומנות הנדרשת, אופי הממשקים המקצועיים, תנאי הביצוע או המרכיבים האחרים שבאמצעותם ניתן לבחון אם מדובר בעבודות בנות השוואה.

גם אם לכאורה ניתן להבין ממכלול הראיות מי הם אותם גברים אליהם היא מתייחסת, הרי שהתובעת לא הביאה ראיות ביחס לעבודתם, ולא זימנה לעדות מי מהעובדים שאליהם ביקשה להשוות את עצמה או עובדים אחרים, ולא הובאה ראיה אחרת שבכוחה לשפוך אור על מהות תפקידם בפועל.  טענתה המרכזית להשוואה התבססה על היותם "בני דורה", אולם טענה זו אינה מספקת ואינה עומדת במבחן הענייני הנדרש בחוק שכר שווה, המצריך השוואה מהותית של אופי העבודה ודרישותיה.  יתרה מכך, התובעת השוותה עצמה לעובדים שביצעו בפועל 80 שעות כוננות חומרים מסוכנים, כוננות אשר דרשה השכלה וכישורים שלא היו לתובעת בעת הרלוונטית, כפי שפורט לעיל.

1. בהקשר זה, יש לזכור כי כפי שפורט בהרחבה לעיל, לפחות שניים מהעובדים הגברים אליהם התובעת משווה את עצמה, מר דורון להב ומר איתי, עבדו במשרה מלאה במשך כ-20 שנים לפני שהתובעת עברה לעבודה במשרה מלאה, נתון המעיד על שוני בוותק בתפקיד מלא ובניסיון שנצבר.  מר להב, אליו התובעת לכאורה השוותה עצמה, שימש כסמנכ"ל ורכז משאבי אנוש כבר בשנת 2003, ואף מ"מ מנכ"ל האיגוד בין השנים 1994-1996, תפקידים בכירים ומהותיים שאינם בני השוואה לתפקיד התובעת כרכזת מחשוב.  ד"ר רוזן הדגישה כי קידומו של מר להב התבסס על מידת התאמתו ונחיצותו לאיגוד, בהיותו "אבן יסוד" ותורם רבות למערכת.  [223] העובד איתי היה בעל תואר שלישי, ועסק בתחום התשתיות והתעשיות, תחום ליבה של האיגוד, בעוד שהתובעת באותה עת לא החלה אף את לימודי התואר הראשון.
2. כמו כן, התובעת לא הבהירה באופן מספק מהו "צוות אוויר" ומי נכלל בו, ומדוע היא זכאית ל-40 שעות כוננות אוויר נוספות, בדומה לאותם גברים, במיוחד בהתחשב בכך שחצי המשרה הנוספת שלה הייתה בתחום המיחזור, שאינו קשור לכאורה ישירות לכוננות אוויר.  זאת ועוד, עלה מחקירתה הנגדית של התובעת כי היו נשים "בנות דורה" שקיבלו גם הן היקפי כוננות של 150 ו-160 שעות, עובדה שהתובעת התעלמה ממנה בתצהיר עדותה הראשית והשוותה עצמה רק לגברים ולא לכלל העובדים (נשים וגברים) שביצעו כוננויות בהיקף זה.
3. הנתבע, מנגד, הוכיח כי כל השיקולים בעניינה של התובעת היו ענייניים ומקצועיים בלבד, וכי היו הבדלים מובהקים באופי התפקיד, בצורך בתפקיד בארגון, בוותק בתפקיד הרלוונטי, בהכשרה או בהשכלה בין התובעת לבין העובדים הגברים אליהם היא מתייחסת.  ד"ר רוזן אף הבהירה כי תפקיד רכז המחשבים באיגוד, כפי שבוצע על ידי התובעת, הינו "שריד מקובע מתקופת העבר" וכי רוב נושא אחזקת המחשבים נעשה כיום באמצעות מיקור חוץ לגיטימי, כך שתפקידה של התובעת לא הצדיק יותר מ-50% משרה.  עוד העידה המנכ"לית, כי רוב העובדים, כולל היא עצמה, העדיפו לפנות למר להב או לטכנאי חיצוני בבעיות מחשב, בשל חוסר זמינותה וחוסר נעימותה של התובעת.

על כן, אף אם נניח לטובת התובעת כי ניתן "לדלות" מתצהירה ומסיכומיה את זהות העובדים שאליהם כוונה ההשוואה, עדיין אין בכך כדי להועיל לה, שכן לא הונחה תשתית עובדתית לבחינת שאלת המשקל השווה כמשמעה בסעיף 3 לחוק שכר שווה, והתובעת לא הראתה מהם הכישורים, המאמץ, המיומנות, האחריות והתנאים הסביבתיים הנדרשים לביצוע עבודתה, ולא ערכה השוואה ממשית בין רכיבים אלה לבין התפקידים הנטענים כמשווים.

1. טענת התובעת כי הייתה זכאית להיות מקודמת לרמת מנהל אגף ועל כן, יש להשוות בין תנאי שכרה לתנאי השכר של הגברים שמונו כמנהלי אגף באיגוד, דינה להידחות.  זאת, בשים לב לקביעות לעיל בדבר אי הוכחת כל בסיס לזכאות התובעת לקידום לתפקיד מנהלת אגף.
2. המסקנה מכל האמור לעיל הינה, כי התובעת לא עמדה בנטל הראשוני המוטל עליה לצורך ביסוס עילה לפי חוק שכר שווה.  טענתה הועלתה באופן לאקוני, מבלי שנפרשה התשתית העובדתית והראייתית שהחוק והפסיקה מחייבים.  משלא הוכח בסיס ההשוואה, ומשלא בוסס כי מדובר באותה עבודה, בעבודה שווה בעיקרה או בעבודה שוות ערך, דין הטענה מכוח חוק שכר שווה להידחות.
3. למעלה מהצורך נוסיף, כי יש ממש בטענת הנתבע כי טענות התובעת ביחס לפיצוי מכוח חוק שכר שווה לא עלו בכתב התביעה והתובעת אף לא שילמה בגין רכיב זה אגרה, ודי בטעם זה, כשלעצמו, כדי לדחות את התביעה ביחס לרכיב זה.
4. לאור כל האמור לעיל, הננו מורות על דחיית התביעה לתשלום פיצוי בגין אפליה על רקע מגדר ולתשלום פיצוי מכוח חוק שכר שווה. 

ב.  הטענה להתעמרות והתנכלות תעסוקתית

1. עיקר טענות התובעת

התובעת חוותה מסכת התעללות פוגענית, התעמרות והתנכלות מתמשכת מצד הנתבע, ובפרט מצד המנכ"לית, ד"ר ענת רוזן, שהחלה עוד לפני הגשת התביעה והחמירה לאחריה.  יחסים אלו כללו אפליה, חסימת קידום, זלזול, התעלמות מטענותיה ופעולות נקמניות.