0        ומתי זה ראוי לראות בפלוני כאמונאי?

מדובר "בקטגוריה מיוחדת של מערכות יחסים, שבהן אדם מקנה לזולתו כוח על ענייניו מבלי שלאותו אדם יש אפשרות ממשית לשמור על ענייניו בעצמו" (ליכט, בעמ' 1).  במקרים שכאלה "מתעורר חשש כבד להתנהגות אופורטוניסטית של הצד בעל הכוח" (ליכט מאמר, בעמ' 38).  וכפי שציינה יפעת נפתלי בן ציון "יחסי האמונאות מובחנים מיחסים אחרים בכך שברשותו של צד אחד יכולת להפעיל שיקול דעת ביחס לאינטרס או נכס של הנהנה, ותפקידם הבסיסי הוא לשלוט על ניצול ואופורטוניזם שעשויים להיווצר בנסיבות אלה" (יפעת נפתלי בן ציון דיני האמונאות במבט השוואתי: על תיאוריה משפטית, פסיקה ומה שביניהן 61 (2022) (להלן: נפתלי בן ציון)).

במקרה הטיפוסי, שבו מוצדק להטיל את החובה, קיימים פערי כוחות בין הצדדים.  "החשש הוא כי מעמדו הייחודי של האמונאי, יחסי הכוח בין הצדדים, ופערי המידע ביניהם, יובילו לכך שחרף התחייבותו לפעול לקידום האינטרסים של הנהנה, ינצל האמונאי את מעמדו לשם השתלטות על רכושו של הנהנה לצרכיו האישיים" (שם, בעמ' 330).

ועדיין בפערי כוח - ככאלה - אין די.  במקרים רבים מתקיימים יחסים בעולמנו, שבהם פערי כוח.  מה נעשה, וחיים אנו במציאות שאינה שוויונית.  אם די יהיה בפערי הכוח כדי להטיל חובות אמון יוביל הדבר להכבדה לא ראויה שיטיל המשפט על ההתנהלות החברתית, ולזילות של האמונאות.  החובות שזו מטילה הן נכבדות וכבדות.  אין להטילן בקלות דעת.  לכן, "האתגר המשפטי הוא לזהות את הסף, שרק מעבר לו נחשב הצד האחר לאמונאי, וכך ניצול הכוח לשם קידום העניין האישי חדל להיות לגיטימי והופך לניצול לרעה (abuse)" (ליכט מאמר, בעמ' 41).

מאפיין נוסף שלאורו ניתן להכיר ביחסי אמונאות הוא כאשר הצד הרלוונטי נוטל על עצמו לפעול למען אחר (שם, בעמ' 45), וכאשר הנהנה מכך סובל מפגיעות ביחס לאמונאי (שם, בעמ' 46).

ובאופן כללי, מעניין יהיה לציין, שמחברי הקודקס האזרחי בעניין דיני ממונות הצביעו על נסיבות טיפוסיות בהן ניתן יהיה להכיר בחיוב אמון, ובהן ש"עניניו או נכסיו של הזכאי מופקדים בידי חב האמון בהסכמתו של חב האמון, או על פי חיקוק, לשם שמירתם או ניהולם לטובת הזכאי" (סעיף 513(1) לקודקס האזרחי חוק דיני ממונות: נוסח לעיון הציבור (כרך א'; 2004) (להלן: הקודקס)).  או ש"חב האמון מספק לזכאי שירות בעל אופי אישי, הכרוך מטבעו בהסתמכות של הזכאי על יושרו והגינותו" (שם, בסעיף 513(3)).

132. עולמם של דיני האמונאות מתאים להחלה בענייננו. אומנם, ברמה הפורמאלית, לחברי קבוצת הרכישה יכולה להיות שליטה ישירה על האינטרסים שלהם, אך באופן מהותי וברוב המקרים, חברים אלה תלויים לחלוטין באורגנים של הקבוצה.  מתקיים בכולם המקרה בו "אדם מקנה לזולתו כוח על ענייניו מבלי שלאותו אדם יש אפשרות ממשית לשמור על ענייניו בעצמו", שזהו הבסיס לדיני האמונאות (ראו לעיל בפסקה 131).  לכל הפחות ניתן לומר שהאפשרות של חבר הקבוצה הבודד לשמור על ענייניו בעצמו היא מוגבלת עד מאוד.  אותו כוח המופקד בידי אחרים עלול להיות מנוצל לרעה, ולניצול זה עלולות להיות השלכות כבדות משקל, בשים לב לאינטרסים הכבדים שעל הפרק.
133. החלתם של דיני האמונאות על עולמן של קבוצות הרכישה יכולה לתרום לצמצום הסיכונים ולהתמודדות עם פגיעותם של חברי הקבוצה. מכוחה ניתן יהיה להחיל חובות שונות, ובהן החובות למסור מידע שוטף לחברי הקבוצה (ראו בעניין מרק) ולהתמודד עם החשש מפני פעולה בניגוד עניינים.  היות שמדובר בחובות יציר הפסיקה, אפשר לפתחן ולהתאימן בהתאם לאתגרים השונים שעומדים על הפרק, ולנסיבות המשתנות.

דיני האמונאות ומקומם של עורכי הדין המלווים את קבוצת הרכישה

134. מה מקומם של עורכי הדין המלווים את קבוצת הרכישה בהינתן כפיפותה לדיני האמונאות?

כנקודת מוצא יש לציין שעורכי הדין אינם זרים לתחום האמונאות.  מערכת היחסים שבין עורך דין ולקוחו "נחשבת למקרה קלסי שבו חלה חובת האמון" (ראו אצל נפתלי בן ציון בעמ' 278-277).  וכדי שזו תכונן אין הכרח שעורך הדין ישלוט ברכושו של הלקוח בפועל.

135. ניתן להבין את מערך החובות המוטל על עורך הדין גם מזווית הראיה של דיני השליחות. סעיף 8 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות) קובע כי "קיבל אדם עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו".  והוראות החוק חלות על מערכת היחסים שבין עורכי הדין ללקוחותיהם שהרי הראשונים הם שלוחיהם של האחרונים.

חוק השליחות, למשל, מטיל על השלוח לנהוג כלפי השולח בנאמנות.  "משמעות הדבר אינה שיחסי השליחות, כשלעצמם, עושים את השלוח לנאמן ואת השולח לנהנה.  אכן, 'הנאמנות הקניינית' קיימת גם ביחסי שליחות, וזאת כאשר עקב השליחות נכס בא לידי השלוח.  אך חובתו של השלוח לפעול בנאמנות קיימת גם מקום שכל נכס לא בא לידי השלוח.  אכן, את חובתו של השלוח ניתן לתאר באופן מדויק יותר אם נאמר כי מוטלת עליו החובה 'לנהוג באמונה' כלפי השולח, או לנהוג כלפיו ב'אמון'.  'חובת אמון' זו מוטלת על השלוח בלא כל קשר להמצאותו של נכס בידי השלוח.  עצם קיומם של יחסי שליחות בין השולח לבין השלוח, מטילה על השולח חובת אמון ואמונה כלפי השולח [...].  אכן, אם ביחסים בין צדדים (יריבים) לחוזה נדרש 'תום לב' (רגיל) כלומר, אדם לאדם - אדם, הרי ביחסים בין שולח ושלוח נדרשים אמון ונאמנות - כלומר, אדם לאדם -מלאך" (ראו הדיון אצל אהרן ברק חוק השליחות 1043-1042 (כרך שני, 1996) (להלן: ברק)).

136.   על רקע זה, עורך דין חב כלפי לקוחו בכמה מישורים.  המישור האחד הוא המישור החוזי: החוזה שבין הצדדים מגדיר את תפקידו של עורך הדין ואת גדרי שליחותו.  את המחויבויות החוזיות שנטל על עורך הדין למלא, בהתאם לאמור בהן.

המישור השני מטיל חובות אמון מכוח הסטטוס של היותו שלוח ואמונאי.  חובות אלה עומדות על רגליהן באופן עצמאי מההגדרות החוזיות של הקשר שבין הצדדים.  חובות חוזיות לחוד וחובות אמון מכוח התפקיד לחוד.

137. לכן, כאשר אנו עוסקים בקבוצות רכישה, אין לתפוס את מערכת היחסים החוזית הכתובה, שנכרתה - בין חברי הקבוצה מזה ובין עורכי הדין שלה מזה - כממצה. לצד התפקידים החוזיים שנטלו על עצמם עוה"ד נוף ואהרונסון, בהתאם להסכם הייצוג, עומדים החיובים המשפטיים הכלליים המוטלים על הפועלים בשם חברי קבוצת הרכישה.  מוטלת עליהם חובה כללית לנהוג ב"אמון" כלפי שולחיהם.
138. ומה היחס שבין החובות החוזיות ובין החובות הכלליות המוטלות על עורכי הדין? התשובה היא שבהיעדר הוראה אחרת, חובות אלה חלות במקביל. החובות החוזיות מעוצבות מכוח החוזה, והחובות הכלליות מכוח הדין הכללי; מכוח הכניסה לקשר של עורך-דין לקוח; מכוח דיני השליחות והאמונאות באשר הם, ולצדם כל שאר הנורמות הכלליות החלות על עורכי הדין ובהן הנורמות האתיות והמשמעתיות.
139. אלא שקיים ממשק בין המישורים. הצדדים לחוזה יכולים להתנות על תחולת הדין הכללי.  הם יכולים לפטור את עורכי הדין מחובות מסוימות או לסייגן.  הם יכולים לפטור אותם מאחריות לכשלים בהתנהלותם.  חלק משמעותי מדיני השליחות ניתנים להתניה.  הם דיספוזיטיביים.  כך, בהתאם לסעיף 8(1) לחוק השליחות חובת הגילוי שמטיל החוק כפופה לבדיקה האם "אין כוונה אחרת משתמעת ממהות השליחות או מתנאיה".  מכאן שהצדדים רשאים לקבוע בהסכם תנאים המסייגים אותה או המעצבים אותה בהתאם לרצונם.

ועדין כוח ההתניה הוא מוגבל.  קיים גרעין של חובות שהן קוגנטיות, וניסיון לעוקפן באמצעות מגבלות חוזיות לא יצלח.  גם יכולת ההתניה על חובות האמון כפופה לעקרון תום הלב, החל מכוח הדין הכללי.  לעניין זה יפה במיוחד הניתוח של פרופ' ברק שציין (בעמ' 1051):