נראה לי כי אפיק פעולה זה התחייב מכוח היותו בא כוח קבוצת הרכישה החב כלפיה בחובות אמון.
עו"ד נוף נמנע מכך.
אין חולק כי הוא לא מסר תשובה ישירה למי שפנו לשאול בעצתו. בחקירתו הנגדית העיד כי השיב שהתשובה לשאלה מצויה בהסכמים ושהוא התבטא בצורה "מאוד מאוד ברורה", ולכן אין סיכוי שמי ששמע אותו שילם הלכה למעשה (עמ' 828, ש. 7-4). קודם לכן העיד כי השיב שהתשובה מצויה בהסכמים, ושהוא לא פירט מעבר לכך מאחר שהוא מחויב לגב' אור, והוא היה מצוי בניגוד עניינים שמנע ממנו לומר יותר מכך (עמ' 827-826). כך גם טענו הנתבעים בתצהיריהם (ראו: פסקאות 277 וכן 284-280 בתצהירי שני הנתבעים). כך או כך, הוא לא השיב לחברי הקבוצה שהדרישה היא מוקדמת, ולא נקט בצעדים נוספים כאמור במישור הקבוצתי.
- כיצד הסביר עו"ד נוף את התנהלותו? הוא הצביע על ההסכמים, שבהם הוראות ברורות המסדירות מקרה של התנגשות בין האינטרסים של חברי הקבוצה ובין האינטרסים של מארגנת הקבוצה.
כך, הוראה 8.6.1 להסכם השיתוף קובעת כי "המשתתף מאשר ומסכים כי ידוע לו שעורכי הדין אינם מייצגים אותו במשא ומתן לחתימת הסכם זה לרבות החתימה על איזה מנספחיו וכי הם לא מעניקים לו ייעוץ משפטי כלשהו בקשר עם מסמכים אלה. כמו כן מאשר המשתתף כי ידוע לו שעורכי הדין מייצגים את המנהל וכי מקום בו תתגלה מחלוקת בין המשתתף למנהל בקשר עם הסכם זה או בכלל - כי אז, ייוצג המנהל על ידי עורכי הדין" [ההדגשה הוספה].
הוראה דומה מצויה בסעיף 13 להסכם הייצוג הקובע כי "ידוע לי/לנו ואנו מסכימים לכך שמשרדכם מייצג וימשיך לייצג את המנהל\המשווק וכי במקרה של מחלוקת בינינו לבין המנהל/המשווק, משרדכם ייצג את המנהל/משווק ואני/ו מוותר/ים מראש על כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה כלפיכם בעניין ייצוג זה".
תשומת הלב מוסבת לכך שההוראה האחרונה כוללת ויתור מצד חברי הקבוצה על העלאת טענות בעניין, ומכאן שאם יהיה לה תוקף, דין רכיב זה של התביעה להידחות.
- אכן, ניתן להבין את המורכבות שנקלע אליה עו"ד נוף כמו גם עו"ד אהרונסון. מחד גיסא הם נחשפו לדרישתה של גב' אור להקדים את התשלום. זו נימקה אותה ברצון לקדם את ענייני הפרוייקט. מדובר במארגנת הקבוצה שהיא דמות חזקה ורבת השפעה. עורכי הדין שיצאו מולה חוצץ עלולים לאבד את מקומם, וגם אם לא בפרויקט זה, הרי שבפרויקטים אחרים. ומנגד, הם מחויבים בחובות אמון גם כלפי חברי הקבוצה עצמם, וחובות אלה זוכות למשקל נכבד במיוחד שעה שמדובר בקבוצות רכישה.
הדילמה הופכת אקוטית שעה שהיה ברור שדרישתה של גב' אור סתרה את המערכת ההסכמית, ולא היה לה מקום. הנתבעים הודו בתצהיריהם (בפסקאות 277 ו-284) כי הסכם המכר היה ברור בנקודה זו, ומכאן שהיה ברור להם בזמן אמת כי דרישת גב' אור אינה כדין, ומעמידה את כספי המשלמים לה בסיכון, הסוטה מחלוקת הסיכונים שנקבעה בחוזים עמם. עו"ד נוף הודה בעניין זה בחקירתו הנגדית כי דרישתה של גב' אור הייתה "לא בסדר" (עמ' 750, ש. 28), למרות שכוונתה הייתה לסייע לפרויקט, על ידי הגדלת התקציב של הקבוצה.
- אני סבור כי עו"ד נוף, כמו גם עו"ד אהרונסון, לא פעלו בעניין זה בחוסר תום לב סובייקטיבי. הם לא פעלו מתוך זדון או מתוך כוונה לפגוע בחברי הקבוצה חלילה. הם חשבו שהם פעלו כשורה, בשים לב למגבלות החוזיות להן היו כפופים. לכן הם הילכו בתווך שבין הפטיש לסדן. הם לא יצאו נגד מארגנת הקבוצה, אך הפנו את הפונים אליהם לקרוא את ההסכמים, שהתשובה הברורה מצויה בהם. אלא שהאמונה הסובייקטיבית אינה פוטרת מאחריות, במקום בו מוצדק להטילה נוכח הפרת חובות אמון, או נוכח רשלנות.
על רקע זה השאלה המרכזית המתעוררת היא האם התניה החוזית - המחייבת את עורכי הדין לייצג את עניינה של מארגנת הקבוצה, במקרה של קונפליקט עם חברי הקבוצה - יכולה לשמש מגן מפני הטלת האחריות שהתובעים מבקשים להטיל עליהם.
- לטעמי, הוראות חוזיות שכאלה אינן יכולות לעמוד, בהקשר של קבוצות הרכישה. הן סותרות את תקנת הציבור, ועומדות בניגוד להוראות סעיף 30 לחוק החוזים. ושעה שהן נעדרות תוקף, לא ניתן היה להסתמך עליהן בעבר וגם לא כעת בניסיון להדוף את טענות התובעים.
כזכור, חברי הקבוצה הרכישה פגיעים הם. אחד הגורמים המאזנים את חולשתם מצוי בחובות האמון המוטלות כלפיהם מצד מארגן הקבוצה, כמו גם מצד עורך הדין המספק לה את שירותיו. עורך הדין חב כלפיהם בחובות אמון החורגות מהמחויבויות הקונקרטיות המפורטות בהסכמים שבין הצדדים.