על רקע זה, יש לפסול מכל וכול תניות חוזיות המחייבות את עורכי הדין של קבוצת הרכישה להעדיף לעולם - ומראש - את האינטרסים של מארגני הקבוצות על אלה של חבריהן. ותובנה זו מובילה לפסילת התניות האמורות שנכללו בהסכמים של קבוצה 102.
- ובכל זאת, כיצד צריך היה לפעול?
לא היה מקום להסתפק בלשלוח את חברי הקבוצה הרלוונטיים לעיין בהסכמים. הדבר לא נתן את המשקל הראוי לסיכון החמור העומד על הפרק, סיכון כספים בניגוד לחלוקת הסיכונים שנקבעה בהסכם. הטיפול היה צריך להיות תקיף וישיר בהרבה גם במישור הפרטני, וגם במישור הקולקטיבי של הקבוצה פנימה.
בנסיבות אלה, בשים לב למחויבות של עורכי הדין למארגנת הקבוצה, ניתן היה להבין אם אלה לא רצו לומר בצורה ברורה שמארגנת הקבוצה טועה, ודורשת דרישות לא חוקיות. בנסיבות אלה צריך היה, לכל הפחות, לומר לפונים כי אל להם לשלם, לפני שייעשה בירור בנושא. ולאחר מכן צריך היה להתקיים בירור - תחילה מול גב' אור, ולאחר מכן במישור הקבוצתי הכולל. היה צריך לעודד את מארגנת הקבוצה לפעול וללבן הדברים מול הוועד של הקבוצה, שהוא גורם בעל מעמד ובעל כוח יחסי לקדם את ענייניה. היא יכלה להציג לפניו את הצורך להקדים תשלומים, ולבקש את סיועו בדיאלוג מול חברי הקבוצה הבודדים. בעניין זה עורכי הדין יכלו לשמש אף הם גורם מסייע.
תחת זאת התברר שמארגנת הקבוצה פנתה ישירות לחלק מחבריה, תוך ניסיון לנצל את פערי הכוחות שבין הצדדים, ואת פגיעותם. היה על עורכי הדין להידרש למהלך במלוא היקפו הרוחבי, ולוודא שאיש לא משלם בטרם הדברים ילובנו כהלכה.
כל אלה לא נעשו.
- הזדמנות נוספת ללבן הדברים קמה בישיבת האספה הראשונה של הרוכשים מיום 29.5.14. באותה ישיבה ציינו חלק מהרוכשים כי קיבלו מכתבי דרישה להשלמת התמורה, כאשר הובטח להם שהתשלום הבא יידרש רק בעת כניסת בנק מלווה. ועוד צוין שם שגב' אור מסרה להם באותו מעמד כי כדאי להם להקדים התשלום כדי לסגור בהקדם עם בנק מלווה (נספח 38 לתצהירי הנתבעים; עמוד 521 לנספחי תצהירו, בפסקה 3.3 לפרוטוקול). באספה זו השתתפו, בין היתר, שני הנתבעים ועשרות חברים לפי הרשימה שצורפה.
אלא שגם כאן לא נעשה ליבון ממצה של הדברים, גם לא במישור הקבוצתי. ולא נאמר כי העניין ייבחן על ידי עורכי הדין של הקבוצה, ושתימסר תשובה בהמשך.
- בנסיבות אלה ניתן לומר כי עו"ד נוף הפר את חובות האמון שהוטלו עליו מכוח תפקידו כמי שמייצג ייצוג משפטי את חברי הקבוצה. ועדיין הוא לא הפיק טובת הנאה כתוצאה מהפרה זו. הוא לא התעשר ממנה. הכספים שהועברו עברו למארגנת הקבוצה ולא אליו. בנסיבות אלה אין למצוא בסיס להטיל עליו חובת פיצוי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. וכאן מתעוררת השאלה האם יש מקום להורות על פיצוי כספי מכוח דיני האמונאות.
שאלה זו ניתן יהיה להותיר לעת מצוא, שכן ניתן לייחס לעו"ד נוף אחריות בגין עוולת הרשלנות. בנסיבות העניין ניתן לומר כי הוא סטה מאמת ההתנהגות הסבירה של עורך דין בנסיבות אלה, כשהסבירות נגזרת מעולמן של קבוצות הרכישה על האיזונים הפנימיים שבהן. סטייה זו אירעה מול מי שהוא חב כלפיהם בחובת זהירות. בשלב מסוים הוא היה מודע להתנהלותה של גב' אור. הנזק שנגרם היה צפוי, שכן היה על עו"ד נוף להעריך שלפחות חלק מחברי הקבוצה שקיבלו פנייה ממנה יעתרו לבקשתה, ויעבירו אליה כספים למרות שלפי המערכת ההסכמית לא היו צריכים לעשות כן. ושעה שלא נקט בצעדים למניעת העברת כספים זו, הרי שמתקיים גם קשר סיבתי מיידי וברור בין מחדלו ובין הנזק כדרישת עוולת הרשלנות.