ב. הודעת המייל של עו"ד במברגר מיום 6.10.11 לפיה "ענין אריק יפתר בנפרד" (ת/2).
ג. הסתירה בין טענת הנתבע בתצהירו לענין מועד הפניה לבין עדותו בחקירתו הנגדית לפיה התובע מעולם לא ביקש את מימוש המגרשים (עמ' 83 לפרוטוקול).
אכן יש לייחס משקל לעובדה כי מצהיר לא נחקר בחקירה נגדית על תצהירו, אך יחד עם זאת אין משמעות הדבר כי גרסתו של המצהיר תתקבל ללא כל סייג או הרהור ועל בית המשפט לבחון האם הגרסה שניתנה משכנעת דייה (ע"א 6956/11 שיא אחזקות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (פורסם בנבו, 15.3.2012)).
- גרסתו של התובע בתצהירו אינה משכנעת ברמה הנדרשת בכדי לקבוע כי אכן התובע פנה לנתבע במהלך השנה לאחר חתימת ההסכם; אין מחלוקת כי לא ניתנה הודעה בכתב בדבר מימוש האופציה וטענות התובע בדבר ההודעה נטענו בעלמא וללא פירוט באשר לנסיבות הקונקרטיות. התובע לא ציין מהו המועד הספציפי בו ביקש את מימוש המגרש, מה הייתה תגובת הנתבע לבקשה זו ומה נעשה בעקבות הודעה זו. בפרט חסרה גרסת התובע בשאלה מדוע נשאר השיק בידיו שכן נוכח הודעה שכזו היה עליו להחזיר את השיק לידי הנתבע. עוד אציין כי בכתב התביעה התובע אינו טוען במפורש כי ההודעה ניתנה בתוך שנה. לאור האמור עדותו זו של התובע כשלעצמה אינה משכנעת אותי ברמה הנדרשת לקבלת טענתו כי הודיע על מימוש האופציה בתקופת השנה.
- גם העד כלפה מטעמו של התובע, אינו מסייע לגרסת התובע; עד זה אינו מעיד בתצהירו כי העלה את דרישת התובע בפני הנתבע במהלך השנה שחלפה מאז חתימת ההסכם והוא משתמש בלשון מעורפלת בשאלת מועד ההודעה.
זאת ועוד, מר כלפה מעיד כי שוחח עם הנתבע על "רצונו של התובע לממש את הבטוחה כקבוע בהסכם". כמפורט לעיל, יש להבחין בין מימוש הבטוחה שהיא כשלעצמה אפשרית על פי הוראות ההסכם בכל עת, תוך שהיא מוגבלת לשווי המגרשים, לבין טענת התובע, כי הוא זכאי לרכוש את חמשת המגרשים כנגד פירעון ההלוואה הכספית. העד כלפה אינו מסייע לגרסתו של התובע כאשר הוא מעיד על דרישה לממש את הבטוחה.
- איני סבורה כי המקורות הנוספים שנמנו בסיכומי התובע מבססים את עדותו הנ"ל, הפגישה בין עו"ד במברגר לבין מר כלפה נערכה ביום 17.10.10 שנתיים לאחר חתימת ההסכם וגם תכתובת המייל מיום 6.10.11 מאוחרת למועד שנקבע בהסכם. הסתירה בין עדותו של הנתבע בתצהיר לבין הכחשתו הגורפת בחקירתו הנגדית אינה מרפאה את החסר בעדות התובע, על התובע הנטל להוכיח כי הציג את דרישתו למימוש המגרשים בתוך שנה, ובנטל זה לא עמד.
- כפי שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון הפעלתה של האופציה חייבת להיעשות על ידי מילוי קפדני של תנאיה ובדרך שנקבעה להפעלתה (ע"א 163/84 מדינת ישראל נ' חברת העובדים העברית השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ, פ"ד לח(4) 1, 7 (1984); ע"א 2077/92 שלדון נ' רייף, פ"ד מז(3) 485, 504 (1993)). כאן הגבילו הצדדים את מתן ההודעה לתקופה של שנה מאז חתימת ההסכם והתובע לא פעל למתן ההודעה בפרק זמן זה.
- גם התנהלותו של התובע בחלוף אותה שנה תומכת במסקנה כי לא נמסרה על ידו הודעה כנטען על ידו.
התובע לא מצא לנכון לדווח על "מימוש האופציה" לרשויות המס ועשה כן רק לאחר הערות כב' השופטת שטמר בקדם המשפט מיום 31.12.15. אומנם, התובע טען בסיכומיו כי באותן שנים לא הייתה חובת דיווח וזאת על פי עדותו של עו"ד במברגר, ואולם התובע לא טען כלל בתצהירו כי פנה לעו"ד והתייעץ עימו בעניין זה. התובע כמי שמשמש דירקטור בחברת בניה וכמי שפעל כנציג המשפחות בוודאי ידע על חובתו זו. במסגרת חקירתו הנגדית של התובע, לא עלה בידו לספק כל הסבר המניח את הדעת באשר להתנהלותו זו, למעט טענה סתמית כי נמסר לו על ידי עורך דין כי הדיווח אינו אפשרי בשעה שאין מספרי מגרשים ספציפיים (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 25-31).
- העולה מן המקובץ הוא שהתובע לא שכנע אותי כי אכן פנה לנתבע בתקופה שנקבעה בהסכם, בדרישה לרכוש את המגרשים, בהתאם להוראות סעיף 5.1 להסכם ההלוואה.