בהתאמה, ככל שהמגשר יצביע על פעולה בהתאם לנורמות מקובלות בעולם הגישור, תוך שקיפות וללא דופי במסגרת הליך הגישור, הרי שלא תקום כנגדו עילה לחיוב בנזיקין.
- עיון בסיכומיו של הנתבע מעלה כי נראה כי גם הוא אינו כופר באפשרות הרעיונית שמגשר יחוייב בנזיקין במקרה המתאים- והדעת נותנת כי לא ניתן לקבל מצב בו קיימת חסינות מוחלטת למגשר במסגרת פעולותיו.
באופן דומה, ביחס לחובותיו האתיות של המגשר, נפסק על ידי בית המשפט ש"משכך ניתן להסיק, ובצדק, כי חובותיו האתיים של המגשר אינם מוחלטים ותלויי איזונים ערכיים, מוסריים וחברתיים זאת כשם שחופש בחירתם של צדדי הגישור בכל הנוגע לתוכן הסכמותיהם, אינו מוחלט וכפוף אף הוא לגבולות החוק ותקנת הציבור ונורמות חברתיות מוסכמות." (תה"ס (משפחה פתח תקוה) 40184-02-17 ע. ב נ' י. ב (18.10.2020(.
- המסקנה העולה מהאמור הינה כי במקרים המתאימים ניתן לקבוע כי המגשר פעל בניגוד בסטנדרט ההתנהגות המצופה ממנו והוא חב בנזיקין לאור תוצאות הליך הגישור שניהל.
- עם זאת, יש לסייג קביעה עקרונית זו ויש לבחון אחריות זו בזהירות מוגברת.
התפיסה המשפטית מבקשת לעודד הליכי גישור וקביעת רף רשלנות ביחס לפעולות מגשרים עשויה לשמש כגורם מצנן משמעותי אשר ימנע ממגשרים למצות את מלוא הפוטנציאל הגלום בהליך מתוך חשש שפעולות שונות שיבצעו עשויות להביא לחיובם האישי בשל פעולות אלה.
תפקידו של המגשר עצמו, שאינו מכריע בסכסוך אלא מחפש דרכים יצירתיות לפתרונו, מחייב מתן הגנה ומרחב תמרון ופעולה.
משכך, בחינת פעולות המגשר בחכמה שבדיעבד מצריכה משנה זהירות ובהתאמה קיומן המלא והברור של כל בסיסי העוולה ברמה העולה על מבחן הסתברות "רגיל" וזאת בשים לב להגנה שהמחוקק העניק להליכי הגישור ביחס לתחומים אזרחיים שונים.
ההשוואה לפסיקת ביהמ"ש בענייני בוררות מחזקת גם היא את המסקנה כי יש מקום לבחון את התנהלות המגשר במשנה זהירות ולמעשה, רק התרשלות רבתי הגובלת בפעולה בזדון ראוי שתביא לחיוב מגשר באחריות נזיקית. ראו והשוו רע"א 6830/00 אריה ברנוביץ נ' משה תאומים, נז(5) 691 (2003)
כאמור לעניין ברנוביץ', שיקולי מדיניות משפטית מצדיקים פריסת מנגנון הגנה על מנגנונים שיפוטיים ולבר שיפוטיים. האינטרס הכללי הינו קיומם של מנגנונים אשר מייתרים הצורך בהכרעות שיפוטיים בכל סכסוך וסכסוך. משכך, ובהתאם לקביעה בעניין זה, אין מקום לסילוק על הסף של תובענות במקרים כבענייננו, מקום בו יש להפריד בין ביטול פסה"ד שנתן תוקף להסדר לבין התביעה הנוגעת להסדר גופו, תוך מתן אפשרות לנפגע לקבל יומו בביהמ"ש. עם זאת, אני סבורה שבחינת פעולות המגשר, בדומה לבורר, צריכה להתמקד בקיומה של רשלנות בואכה פעולה בזדון ובמשקפיים אלה יש לבחון את פעולות המגשר.