השופט ת' אור
אני מסכים.
השופט י' אנגלרד
- מסכים אני עם חברי הנשיא ברק כי הנוהֵג שלא בדרך מקובלת ובתום-לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה עשוי להתחייב בפיצויי קיום במסגרת חבותו לפצות את הצד האחר על הנזק שנגרם לצד זה בשל אי-השלמת ההתקשרות. עם זאת אין להכחיש כי בקביעת הלכה זו יש משום חידוש חשוב על רקע הוראת סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי). חברי הנשיא היטיב לתאר רקע זה וכן את הנימוקים הענייניים להתפתחות הרצויה בסוגיה זו המתבטאת במסקנתו.
- שאלתי את עצמי אם בפתרון השאלה המשפטית העומדת להכרעה יש משום השלמת חסר (לאקונה) במובן חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, המפנה אל עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. אפשר כי ההכרה בפיצויי קיום טמונה כבר בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), אך אפשר גם שהוראה זו מעניקה פיצויי הסתמכות בלבד, אם כי בלי להוות הסדר שלילי שהיה שולל פיצויי קיום. בנסיבות אלה – ובהנחה שאין להרחיב בדרך של היקש את חובת הפיצויים מפיצויי הסתמכות לפיצויי קיום – מחובתנו למצוא את הפתרון במורשת ישראל. יהא המצב המשפטי אשר יהא מבחינתו של חוק יסודות המשפט, אין כמובן כל מניעה – ואף מן הראוי – כי נקבל השראה מן העקרונות של המסורת המשפטית היהודית העשירה, ככל שהיא נוגעת לסוגיה שלפנינו. ראה את הקריאה ברוח זו אצל א' ורהפטיג ההתחייבות – תוקפה, אופיה וסוגיה [א], בעמ' 451-450.
- והנה, החובה לנהל משא ומתן באמונה היא עד כדי כך חשובה במסורת היהודית, שקיומה משמש אחת השאלות הראשונות שאדם נשאל בעולם האמת: אמר רבא: בשעה שמכניסים אדם לדין אומרים לו נשאת ונתת באמונה? (שבת, לא, א [ב]; ראה: תוספות, סנהדרין, ז, א, ד"ה אלא על דברי תורה [ג]; תוספות, קידושין, מ, ב, ד"ה אין תחילת דינו [ד], וכן מהרש"א, שם, על אתר [ה]; ולהלכה: טור, או"ח, קנו [ו]). ועוד נאמר (מכילתא דרבי ישמעאל, בשלח, מסכתא דויסע, פרשה א (מהדורת הורוביץ-רבין) [ז], בעמ' 158): "'והישר בעיניו תעשה', זה משא ומתן, מלמד שכל מי שנושא ונותן באמונה ורוח הבריות נוחה הימנו מעלין עליו כאלו קיים את כל התורה כולה"; ע"א 148/77 רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ [23], בעמ' 634, השופט אלון. בדין שמים מדובר כאן, והשאלה הגדולה היא אם יש לחובת התנהגות זו תוקף משפטי בעולם הזה, להבדיל מתוקף מוסרי גרידא. כלומר, האם בצד חובה זו קיים – במקרה של הפרה – איום של סנקציה בצורה של כפייה פיזית על-ידי בית-דין, או שמא מסתפקים באיום בסנקציה פחותה מזו.
- יצוין, כי במערכת נורמטיבית דתית, כדוגמת ההלכה היהודית, ההבדל בין חובה מוסרית לבין חובה משפטית אינו כה חד כמו במערכת משפטית אזרחית. הסיבה
למעבר ההדרגתי בין שני סוגי החובות בדין הדתי נעוצה בכך שהמערכת כולה ניתנה מרועה אחד, דהיינו מקור התוקף של כל החובות, משפטיות ומוסריות, הוא אחד. יתרה מזו, בעיני אדם דתי גם עונש בידי שמים, בצורותיו השונות, הוא בעל משמעות רבה, ומשום כך האיום בו הוא לעתים לא פחות יעיל מאשר איום של סנקציה פיזית בידי אדם.