ודוק, אם הנתבעים היו מפנים את הקונים אל התובע, הוא לא היה זכאי לקבל מהנתבעים 2% נוספים, וגם לא היתה לו זכות קנויה לקבל מהקונים 2% (אף התברר כי הקונים לא הסכימו להתקשר איתו בהסכם תיווך ולשלם לו דמי תיווך). מצבו של התובע בעקבות ההפרה לא אמור להיות טוב יותר ממצבו לולא ההפרה, כך שבמקרה שההסכם מקויים אין לו זכות לקבל 2% נוספים, ובמקרה שההסכם מופר הוא זכאי לקבל מהנתבעים את אותם 2% נוספים.
- לאור האמור, גם לא ניתן לקבוע כי פיצוי מוסכם בשיעור של 2% הוא סביר ביחס לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה (סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). שכן, כאשר אין לתובע זכות קנויה לקבל דמי תיווך בשיעור של 2% מהקונה, פיצוי מוסכם בשיעור של 2% אינו תוצאה מסתברת של העובדה שהנתבעים לא הפנו אליו את הקונה.
בכל מקרה, כאשר השכר החוזי עומד על 2% הרי שפיצוי מוסכם בשיעור של 2% נוספים, אשר משמעותו הכפלת התמורה החוזית, אינו עומד ביחס סביר לנזק שניתן היה לראותו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.
- זאת ועוד. סעיף 9 להסכם הבלעדיות קובע:
"התחייבותי לעיל מסתמכת על התחייבות הסוכן לפעול למכירת הנכס שבבעלותי, לדאוג לאינטרסים שלי כמוכר...".
סעיף 8 לחוק המתווכים קובע:
"מתווך במקרקעין יפעל בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת".
ההוראות בהסכם הבלעדיות שלפיהן התובע מודיע לנתבעים (באופן קטגורי) כי הוא יגבה עמלת תיווך מהקונים, והפרשנות של התובע שלפיה יש לו זכות קנויה לקבל דמי תיווך גם מהנתבעים וגם מהקונים (סה"כ 4% בתוספת מע"מ), אינה עולה בקנה אחד עם חובתו של התובע לפעול בנאמנות ובהגינות כלפי הנתבעים, הלקוחות שלו, ועלולה להעמיד אותו בניגוד עניינים בין האינטרס האישי שלו (לשכר טרחה) לאינטרס של הנתבעים (לעסקה הטובה ביותר).
כך למשל, ניתן לתאר מצב שבו קונה פוטנציאלי מוכן להתקשר בעסקה מצויינת עבור הנתבעים, אולם אינו מוכן להתקשר בהסכם תיווך עם התובע ואינו מוכן להתחייב לשלם לו דמי תיווך (או כי הוא כבר התחייב למתווך שלו, אם כי הוא אינו מעוניין בשירותי תיווך). במקרה כזה, ניתן להניח שהתובע כלל לא יציג את הנכס לאותו קונה פוטנציאלי, בניגוד לאינטרס של הנתבעים, ויעדיף לקשור עסקה פחות כדאית מבחינת הנתבעים אולם עם קונה שמוכן לשלם לו דמי תיווך.
הדברים עלו במפורש בהתכתבות ווטסאפ בין הצדדים מיום 20.2.23, במסגרתה מודה התובע למעשה שהוא לא יקדם עסקה עם קונה שלא מעוניין לפנות דרכו ולשלם לו דמי תיוווך: