[However,] in the case of a quasi-partnership company a breach of duty by one participant may not in the event be causative of “prejudice or loss” to the company, but may nevertheless lead to such a loss of confidence on the part of another, innocent, participant and breakdown in relations that the innocent participant is entitled to relief under section 461 of the 1985 Act. In effect the unfairness lies in compelling the innocent participant to remain a member of what was once a company formed with the characteristics which made it capable of being given the label of “quasi-partnership […]
[Indeed,] there may be some event which puts an end to the basis upon which the parties entered into association with each other, making it unfair that one shareholder should insist upon the continuance of the association. The analogy of contractual frustration suggests itself. The unfairness may arise not from what the parties have positively agreed but from a majority using its legal powers to maintain the association in circumstances to which the minority can reasonably say it did not agree".
בית המשפט האנגלי הדגיש אמנם את הכלל שעל פיו אין לבית המשפט סמכות, ברגיל, להעניק סעד כתרופה לאובדן אמון במעין-שותפות במצב של "העדר אשמה". יחד עם זאת, הכיר בית המשפט באפשרות שבמקרים מסוימים יבצעו הצדדים פעולות שלא יעלו כדי קיפוח אך עדיין יובילו לאובדן אמון היורד לשורש מרקם היחסים שבגינו אופיינה החברה כמעין-שותפות מלכתחילה. בנסיבות כגון אלה, כך קבע בית המשפט, אין זה ראוי להכריח את הצדדים להמשיך בשיתוף פעולה עסקי במתכונת הנוגדת את ההסכמה שניתנה על ידם מבעוד מועד. ההיגיון שאותו הפעיל בית המשפט – אשר נובע מהרצון לכבד את האופן שבו בחרו הצדדים להתנהל – מקובל עלי. ודוק, הנסיבות שבהן יהיה מקום להפעיל את ההיגיון הזה הינן חריגות: סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, כשנקבע כי הטוען לקיפוח אינו זכאי לסעד, הינו סעד שיש להעניקו במשורה ובכפוף לכך שבית המשפט השתכנע כי אכן מדובר במעין-שותפות וכי אין מנוס, בנסיבות העניין הקונקרטי המונח לפני בית המשפט, להפריד בין ה"שותפים" הניצים.
- מהי אותה מעין-שותפות שבה אובדן האמון בין בעלי המניות (ה"שותפים") יכול, במקרים המתאימים, להצדיק סעד של הפרדת כוחות אף אם הטוען לקיפוח לא עתר לסעד זה ואף בהיעדר קיפוח? סיווגה של חברה כמעין-שותפות לצורך הענקת סעד של הפרדת כוחות במקרים דנן צריך להיעשות בזהירות, תוך מתן תשומת לב לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. לצורך סיווג זה, ניתן להיעזר בשורה של מבחני עזר, ובכללם: האם פעילות החברה מאופיינת ביחס אישי בין בעלי המניות, הכרוך באמון הדדי; האם יש הבנה בין בעלי המניות אודות ניהול משותף של עסקי החברה; האם בעלי המניות החליטו להטיל הגבלות על העברת המניות בחברה; מהו מספר בעלי המניות; ומהם יחסי אחזקותיהם [עיינו: כהן, בעמ' 164]. ניתן כמובן להעלות על הדעת מבחני עזר נוספים – כגון: האם מדובר בחברה משפחתית; עד כמה ענֵפים ומגוונים עסקיה של החברה; מהי מדיניות חלוקת הרווחים ונטילת הערבויות בחברה; וכיצד בחרו הצדדים להציג את עצמם בינם לבין עצמם ומול צדדים שלישיים – אם כי ניתן לסבור כי מבחנים אלו נותנים דגש רב מדי לצורת היחסים שבין בעלי המניות במקום להתמקד במהותם. על כל פנים, ברי כי הבחינה צריכה להיות קפדנית וכי אין לתת לאף מבחן – כשהוא עומד בפני עצמו – משקל מכריע.
- וכעת לענייננו. בית המשפט המחוזי התרשם כי מאזן הראיות תומך באופן מובהק במסקנה כי החברות התנהלו כמעין-שותפות. נוכח מבחני העזר שאותם מניתי לעיל, שותף אני למסקנה זו, ואפרט. ראשית, כפי שציין בית המשפט, בין הצדדים נקבעו הסדרים המגבילים את עבירות המניות, שיש בהם כדי להעיד על הקשר האישי ביניהם. שנית, אין מחלוקת של ממש כי לצדדים היו הבנות אודות ניהול משותף, וכפי שקבעתי לעיל, לאדלר ופדלון היו אמנם ציפיות להשתתפות בניהול החברות. במקרה דנן אף יש חשיבות לכך שבתקופה שבה מעורבותו של לבנת בנעשה בחברות הייתה מוגבלת, היו אדלר ופדלון אמונים – באופן בלעדי כמעט – על הניהול השוטף של החברות, שכן מצב זה מעיד על עומק האמון וההבנות ששררו בין הצדדים. שלישית, במקרה דנן ישנם שלושה בעלי מניות בסך הכל, כאשר בחלק מחברות האחזקות – בדגש על חברת סייפרטק – שיעור האחזקות של כל אחד מהשלושה דומה לשיעור האחזקות של האחרים. רביעית, השלושה לא הקפידו על הפרוצדורות של דיני החברות כדבר שבשגרה, אלא העדיפו מזומנות להתנהל באופן בלתי פורמאלי, כאשר חלק ניכר מההחלטות בחברות התקבלו בשיחות ובמפגשים בלתי פורמאליים בין השלושה. בנסיבות העניין, די במאפיינים אלו כדי להצביע באופן ברור על כך שמדובר במעין-שותפות. אדגיש כי לא מצאתי שבנסיבות העניין יש לתת משקל רב לשאר מבחני העזר, אשר כאמור מתמקדים בצורת ההתנהלות ולא במהות היחסים, וממילא אין הם מובילים למסקנה חד משמעית לכאן או לכאן: חלקם מצביעים על כך שהצדדים התנהלו כבמעין-שותפות (למשל: חלוקת דיבידנדים שוויונית בפועל והאופן שבו השלושה התייחסו לעצמם בשיחותיהם), בעוד שחלקם האחר עשוי דווקא ללמד כי אין מדובר במעין-שותפות (למשל: העובדה כי במהלך השנים הראשונות רק לבנת העמיד ערבויות לטובת חברות האחזקות, והעובדה כי לחברות המוחזקות על ידי חברות האחזקות פעילות עסקית ענפה במגוון תחומים, לרבות תקשורת, טכנולוגיה ומסחר). ודוק – מקובלת עלי עמדת בית המשפט לפיה אין להיצמד דווקא לדרך שבה הבינו הצדדים את יחסיהם בשלבי הקמת החברה, אלא לבחון את המקרה בהתאם למערכת היחסים שהתגבשה ונהגה לאורך זמן. על אף מסקנתי הברורה כי לפנינו מעין-שותפות, לא למותר לשוב ולציין כי זהו אינו המקרה הרגיל וכי ככלל, לא בנקל ייטה בית המשפט לסווג חברה כמעין-שותפות. במידה רבה, המקרה שלפנינו הוא מקרה ייחודי שבו רוב רובם של מבחני העזר העיקריים מובילים לאותה המסקנה. אין בכך כדי להפחית מן הזהירות המתחייבת בעת מלאכת הסיווג לצורך הענקת סעד של הפרדת כוחות.
- סיכומם של דברים עד לנקודה זו, מעלה קיומן של שתי מסקנות: ראשית, אובדן אמון בחברה המאופיינת כמעין-שותפות עשוי להצדיק מתן סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות אף במקרים בהם לא נתבקש סעד זה ואף במקרים בהם הגיע בית המשפט למסקנה כי מי שפנו בבקשה לסעד להסרת קיפוח לא קופחו; שנית, חברות האחזקות דנן אכן מהוות מעין-שותפויות. בנוסף לשתי מסקנות אלה, נדמה כי אין עוררין על עומקו של משבר האמון בין הצדדים – משבר שנמשך מספר שנים ולא מן הנמנע כי אף החריף בעקבות ההליכים המשפטיים המתמשכים. לטעמי, די בשלוש מסקנות אלה כדי להוביל לתוצאה לפיה בנסיבות העניין אכן יש מקום להענקת סעד שתכליתו הפרדת כוחות בעקבות אובדן האמון בין הצדדים.
(9) הסעד המתאים בנסיבות העניין
- בפסק דינו, מנה בית המשפט המחוזי שלושה מנגנוני הפרדה שעשויים להיות רלוונטיים למקרה דנן. המנגנון הראשון הינו פירוק חברות האחזקות וחלוקת אחזקותיהן בחברות הריאליות בין לבנת, אדלר ופדלון. בית המשפט דחה את האפשרות הזו מן הנימוק כי זהו מנגנון קיצוני שאינו רצוי, לא מבחינת הצדדים ולא מבחינת היקף התערבות בית המשפט בפעילות הכלכלית שלהם. המנגנון השני שהועלה על ידי בית המשפט הינו רכישה כפויה של מניותיהם של אדלר ופדלון על ידי לבנת בהתאם למחיר שייקבע על ידי מעריך שווי חיצוני. אפשרות זו נדחתה מן הטעם שהצדדים הביעו את חששם כי בנסיבות המקרה, מנגנון זה עלול להביא להערכת שווי שאינה מדויקת. האפשרות השלישית – ביצוע התמחרות בין הצדדים – היא זו שנבחרה על ידי בית המשפט, משום שהיא הוגנת כלפי הצדדים ופחות פוגענית מבחינה כלכלית. בהחלטתו המשלימה, קבע בית המשפט את המתווה לביצוע ההתמחרות, והכל כמפורט בפסקה 24 לעיל.
- לטענת לבנת, כפיית התמחרות על בעל שליטה כמוה כהפקעה של מניותיו ולכן היא מהווה פגיעה חמורה וקיצונית בזכות הקניין שלו – בוודאי בהשוואה לסעדים האחרים שבהם בית המשפט יכול היה לבחור. לגופו של המתווה המופיע בהחלטתו המשלימה של בית המשפט המחוזי, מעלה לבנת שלוש טענות. ראשית, נטען כי אין מקום לביצוע ההתמחרות בנוגע לכל החברות כמקשה אחת, באופן המתעלם משיעורי האחזקות האמיתיים בחברות ומהחובות הבין-חברתיים המשמעותיים שקיימים בקבוצה. המתווה שנקבע, כך טוען לבנת, מקפח אותו באופן ניכר, הן משום שאין הצדקה לאמץ דווקא את שיעור האחזקות בחברת ימקום כיחס האחזקות בקבוצה כולה, והן משום שלזכותה של חברת זואי, בה החזקותיו הן המשמעותיות ביותר, ישנם חובות בין-חברתיים רבים שטרם נפרעו. שנית, טוען לבנת כי הוא זכאי לפרמיית שליטה בשיעור של 20 אחוזים. שלישית, נטען כי הביטחונות שנקבעו על ידי בית המשפט – בסך של שלושה מיליון ש"ח – אינם מהווים תמריץ מספיק להגשת הצעת מחיר אמיתית.
- אדלר ופדלון טוענים בתגובה כי הלכה למעשה לא היה מנוס מן המתווה שאומץ על ידי בית המשפט המחוזי. בתוך כך נטען כי התייחסות לחברות האחזקות כאל מקשה אחת עולה בקנה אחד עם האופן שבו נוהלו החברות לאורך השנים. עוד טוענים אדלר ופדלון כי בית המשפט לא התעלם מהעובדה שלבנת הינו בעל השליטה וכי שיקול זה הוא שהניע את בית המשפט להעניק ללבנת את היתרון המשמעותי הגלום בעמדת הניצע. ממילא, כך נטען, לא עלה בידו של לבנת להוכיח מהי פרמיית השליטה הראויה בנסיבות העניין. לבסוף נטען כי דרישתו של לבנת להעלאת סכום הביטחונות מציבה מכשול מימוני גבוה מאוד שחותר תחת השאיפה לקיים את הליך ההתמחרות על בסיס שוויוני ככל הניתן.
(9)(1) שאלת סוג הסעד
- לצורך איתור סוג הסעד המתאים ביותר למקרה דנן, דומני כי נוכל להסתייע במיפוי כללי של קשת הסעדים אשר עומדים לרשותו של בית המשפט בבואו להורות על הפרדת כוחות בין בעלי מניות. מיפוי שכזה יוכל להציף את יתרונותיהם וחסרונותיהם של הסעדים השונים, וכך יאפשר להבין באילו סיטואציות ראוי להעניק כל אחד מהם.
- הסעד האפשרי הראשון הינו סעד של פירוק החברה. המדובר, כפי שציין בית המשפט בצדק רב, בסעד קיצוני. הן בארצות הברית והן בישראל נשמעה הדעה כי אל לו לבית המשפט להורות על פירוק עת שלא נתבקש לעשות כן על ידי אחד מהצדדים, ובפרט כאשר טרם מוצו סעדים קיצוניים פחות ]ראו: כהן, בעמ' 189-186; Jason M. Hoberman, Practical Considerations for Drafting and Utilizing Deadlock Solutions for Non-Corporate Business Entities, 2001 Colum. Bus. L. Rev. 231, 238 (להלן: Deadlock Solutions); עניין בינדר, פסקה 26[. הדברים יפים אף במצב שבו חברה סולבנטית הגיע למצב של "מבוי סתום" (deadlock) עקב אובדן אמון בין בעלי מניותיה [ראו למשל: פש"ר (מחוזי ת"א) 1816/00 גלריית גורדון בע"מ נ' גולקונדה אמנות בע"מ [פורסם בנבו] פסקאות 17-5 (10.9.2001)]. דומה, אם כן, כי סעד זה רלוונטי רק כאשר החברה נקלעת לשיתוק מוחלט שאינו ניתן לפתרון בדרך חלופית. ממילא – ונקודה זו חשובה במיוחד לענייננו – סעד הפירוק מחייב קיומה של בקשת פירוק מצד גורם הרשאי לבקש בקשה זו, ובקשה שכזו לא הוגשה במקרה דנן.
- הסעד האפשרי השני הינו סעד הרכישה הכפויה שבמסגרתו יחויב אחד הצדדים לרכוש את מניותיו של הצד השני בהתאם לשוויין. על פי רוב, הערכת השווי שעל בסיסה תבוצע הרכישה הכפויה תופקד בידיו של מעריך שווי אובייקטיבי שימונה על ידי בית המשפט. סעד זה של רכישה כפויה מוזכר באופן מפורש בסעיף 191(א) לחוק החברות ואף הוכר בספרות כסעד מרכזי להתמודדות עם מצבים של קיפוח מתמשך (עיינו: כהן, בעמ' 193-192; חביב-סגל, בעמ' 674-667), ובהתאם גם נעשה בו שימוש על ידי בתי המשפט המחוזיים [ראו למשל: ה"פ (מחוזי ב"ש)4141/97 פרקש נ' פרקש [פורסם בנבו] פסקה 12 (22.7.1999); עניין וולף]. היתרון של סעד זה הוא כפול: ראשית, מדובר במנגנון שהוא פשוט ליישום, ושנית, הסעד מאפשר לקבוע מראש איזה מהצדדים יהיה בעל השליטה לאחר הפרדת הכוחות. יצוין כי במקרים שבהם מיושם סעד זה כתרופה להסרת קיפוח, בדרך כלל יהיה זה הצד המקפח שיחויב לקנות את מניותיו של הצד המקופח, אך ייתכנו מקרים שבהם יהיה מקום לחייב את הצד המקופח לרכוש את מניותיו של הצד המקפח (ראו: Deadlock Solutions, בעמ' 233-232; כהן, בעמ' 193). בצד יתרונותיו של הסעד מצוי גם חסרונו המרכזי – הצורך בקבלת הערכת שווי אובייקטיבית, אשר עשויה להיות יקרה ולשקף שווי שסוטה במידה כזו או אחרת מהשווי שהצדדים עצמם מייחסים לחברה. לאור יתרונותיו וחסרונותיו, אף אני סבור כי זהו הסעד שהינו בבחינת "דרך המלך" כאשר מדובר בסיטואציה ה"קלאסית" של קיפוח המיעוט, דהיינו, סיטואציה שבה ישנו מיעוט מובהק שקופח בידי רוב מובהק ובית המשפט הגיע למסקנה כי הסרת הקיפוח תושג רק באמצעות הפרדה בין הניצים.
- הסעד האפשרי השלישי הוא סעד מהסוג שאותו אימץ בית המשפט המחוזי במקרה דנן – ביצוע התמחרות בין הצדדים. גם סעד זה אומץ לא אחת על ידי בתי המשפט בישראל [ראו למשל: עניין סתוי; עניין פגירי; ה"פ (מחוזי ת"א) 1225/06 טובה נ' חיי שרה בע"מ [פורסם בנבו] (18.1.2007); ה"פ 4208/97 (מחוזי ב"ש) בן דור נ' צעצועי בוקי בע"מ [פורסם בנבו] (25.8.1999)]. יודגש כי סעד ההתמחרות ניתן ליישום ולביצוע בדרכים שונות. במסגרת התמחרות בווריאציה המכונה "Russian Roulette", ולעתים גם שיטת BMBY, הצד שמבקש את הפרדת הכוחות נוקב בהצעת מחיר עבור החברה כולה, ולאחר מכן הצד השני יכול לבחור האם למכור את מניותיו לפי המחיר שהוצע או לחלופין לרכוש את מניות המציע לפי מחיר זה. מנגנון התמחרות נוסף, המכונה "Texas Shoot-Out", מסדיר מעין מכרז בין הצדדים, במסגרתו מגיש כל אחד משני הצדדים, באופן סימולטני, מעטפה שבה הצעת שווי עבור החברה כולה שעל פיה הוא מוכן לרכוש את מניות הצד השני. הצד שהצעתו היא הגבוהה יותר יהיה חייב לממש את הצעתו ולרכוש את מניות הצד השני על פי השווי שהוצע (להלן: שיטת המעטפות). מובן כי ישנן וריאציות נוספות, אך לענייננו די בתיאור שתי הווריאציות המרכזיות הללו.
- יתרונה המרכזי של ההתמחרות בין הצדדים – על גווניה השונים – נעוץ ביכולתה להבטיח כי רכישת המניות תעשה בשווי הוגן כלפי שני הצדדים, ללא תלות במעריך שווי חיצוני. ברם, מנגנון זה אינו חף מפגמים, ודומה כי אין עוררין על כך שהוא פחות מתאים לסיטואציה שבה לצד אחד יש עמדה כלכלית עדיפה באופן משמעותי בהשוואה לצד השני – בייחוד בהיבטי מימון ונזילות – שאז מתעורר חשש ממשי פן הצד החזק יוכל להציע הצעה שתָקנה לו יתרון בלתי הוגן על פני הצד החלש. ראוי לציין כי פער ביחסי אחזקת המניות בין הצדדים אינו שולל, מניה וביה, את האפשרות להפעיל מנגנון של התמחרות בין בעלי המניות, אך לעתים קרובות פער זה מציב, כשלעצמו, מחסום מימוני בלתי הוגן בפני הצד שמחזיק בחלק קטן מהון המניות המחולק של החברה [עיינו:Holger Fleischer & Stephan Schneider, Shoot-Out Clauses in Partnerships and Close Corporations – An Approach from Comparative Law and Economics Theory, 9 E.C.F.R 35 (2012); עדי אייל ושלומי תורג'מן "כשלים במנגנון ההתמחרות – BMBY" תאגידים ח/1 1, 9-8, 17-16 (2011) (להלן: כשלים במנגנון ההתמחרות)].
- סעד ההתמחרות מקנה לשני הצדדים הזדמנות להמשיך לנהל את החברה תוך הבטחת מחיר הוגן לצד שיפסיד בהתמחרות. הואיל וההתמחרות מעניקה לשני הצדדים הזדמנות שווה לרכוש את החברה, היא רלוונטית בפרט כאשר אין מקום להעניק יתרון א-פריורי לצד כזה או אחר. במילים אחרות, ההתמחרות רלוונטית בעיקר בשני המצבים שלהלן: הראשון, כאשר הצורך בהפרדה נובע מאובדן אמון בין ה"שותפים" שאינו מלווה בקיפוח; והשני, כאשר על אף קיומו של קיפוח מצדו של אחד השותפים, התנהלותו של השותף האחר היא שגרמה לקיפוחו או שהתנהלותו של המקופח עולה כדי חוסר תום לב. אעיר לבסוף כי אני בדעה שיש כעקרון להעדיף את שיטת המעטפות, הן לאור פשטותה, והן משום שהיא שוויונית יותר (שהרי יש בה שני מציעים, ולא ניצע שמצוי בעמדת כוח לעומת מציע). יחד עם זאת, במקרים מתאימים – למשל, כאשר בית המשפט סבור כי יש לתת דווקא לצד מסוים להחליט האם הוא מעוניין לרכוש את חלקו של הצד שכנגד או למכור את חלקו, או כאשר קיים קיפוח שלא אויַן לחלוטין על ידי התנהלות הצד המקופח – יכול בית המשפט להעדיף מנגנוני התמחרות אחרים, ובכללם שיטת BMBY.
- הסעד האפשרי הרביעי הינו סעד ההתמחרות הפתוחה. במסגרת סעד זה, יוכלו בעלי מניות להציע את מניותיהם לכל המרבה במחיר – אף אם אין הניצע בעל מניות בחברה – כשמי שיציע את ההצעה הגבוהה ביותר ירכוש את המניות המוצעות. לרוב, התמחרות זו תנוהל על ידי בעל המניות המציע עצמו או על ידי גורם אובייקטיבי, ומעורבותו של בית המשפט תוגבל לפיקוח בלבד. לסעד זה שני מאפיינים חשובים. ראשית, במסגרת סעד זה המניות המוצעות למכירה לא תועברנה בהכרח לאחד מבעלי המניות הקיימים, והרוכש יכול שיהיה, כאמור, מי שאינו בעל מניות בחברה. שנית, משום שהתמחרות מסוג זה תיעשה בדרך כלל בדרך של מכירה פומבית, היא מגדילה את הסיכוי כי המניות המוצעות תימכרנה במחיר מירבי, בשונה מהתמחרות בין הצדדים בשיטת המעטפות או בשיטת BMBY, המגדילות את הסיכוי כי המניות תימכרנה במחיר הוגן אך לא בהכרח במחיר מירבי. סעד ההתמחרות הפתוחה הינו סעד נפוץ שעה שעסקינן בסיטואציות שבהן מכירת המניות נועדה להבטיח את פירעון חובותיו של בעל המניות המוכר. בסיטואציות אחרונות אלה מתבצעת המכירה, מזומנות, באמצעות מי שמונה ככונס נכסים על המניות, על ידי בעל החוב, ובפיקוח בית המשפט, לשם הבטחת מכירתן בשווי הגבוה ביותר האפשרי [השוו למשל: ע"א 509/00 לוי נ' ברכה, פ"ד נה(4) 410 (2001)].
- את המיפוי שערכתי זה עתה – בעניין דרכי הפרדת כוחות בין בעלי מניות שאבד האמון ביניהם, במקרים בהם קיים קיפוח ובמקרים שבהם הוא לא קיים או שאין מקום להעניק סעד להסרתו – ניתן לסכם באופן הבא: לרשותו של בית המשפט עומד מגוון רחב מאוד של סעדים, שלכל אחד מהם יתרונות וחסרונות המאפיינים אותו. בשל המאפיינים הייחודיים של הסעדים, לכל סיטואציה שבה נדרש בית המשפט להפרדת כוחות בין בעלי המניות, ניתן להתאים את הסעד המתאים לה ביותר: בסיטואציה הקלאסית שבה יש מקפח ומקופח – דרך המלך הינה רכישת מניות המקופח בידי המקפח לפי שווי חברה המתחשב בקיפוח; בסיטואציה שבה יש צורך בהפרדת כוחות בין בעלי המניות ושבה לא קיים קיפוח, או שהוא מאוין על ידי התנהלות המקופח – דרך המלך הינה התמחרות בין הצדדים בשיטת המעטפות. יובהר, אין באמור לעיל כדי לשלול מבית המשפט את האפשרות להחיל על מקרה מסוים, בהתחשב במאפייניו הייחודיים, שיטת התמחרות אחרת.
- מן הכלל אל הפרט. במקרה דנן, הצורך להביא להפרדת כוחות בין הצדדים אינו נובע דווקא מקיפוחם של אדלר ופדלון בידי לבנת, וזאת משום שאף אם קופחו השניים, בכך שהודרו מניהול החברות על ידי לבנת, הרי שכפי שהוסבר לעיל, התנהלותם מכרסמת בזכאותם ליהנות מציפיותיהם להשתתפות בניהול ומאיינת למעשה את טענת הקיפוח. תחת זאת, הצורך בהפרדת כוחות נובע מכך שמדובר במצב של אובדן אמון מוחלט בין הצדדים שאין מקום לנסות ולרפאו בדרך של מתן הוראות על ידי בית המשפט שלפיהן יתנהלו ענייניהן של החברות בעתיד, בדרך כזו או אחרת. לטעמי, בסיטואציה שכזו עלינו לאתר סעד שמעניק לכל אחד מן הצדדים הזדמנות שווה – עד כמה שניתן – לרכוש את מניות הצד האחר, במחיר הוגן. דרך המלך במקרים הללו הינה הוראה על התמחרות בין הצדדים. לא נעלמה מעיניי טענתם של אדלר ופדלון לפיה לבנת נהנה מיתרון משמעותי בהשוואה אליהם בהיבטי הון ונזילות – יתרון אשר עשוי, לפי טענה זו, להעניק ללבנת יתרון בלתי הוגן במהלך ההתמחרות. אולם, לא די בטענות כלליות בדבר פערי כוחות כלכליים כדי להצדיק סטייה ממנגנון של התמחרות. בית המשפט קבע מפורשות כי "לא רק שאדלר ופדלון הם שביקשו כי יעשה שימוש במנגנון התמחרות פנימית, אלא שלא הוצגו לפני ראיות המלמדות כי אדלר ופדלון אינם יכולים לגייס את הכספים הדרושים לרכישת חלקו של לבנת" (פסקה 4ד להחלטה המשלימה), ולא מצאתי הצדקה כלשהי להתערב בקביעה זו. דא עקא, בניגוד לבית המשפט המחוזי, איני רואה סיבה להעדיף בנסיבות העניין את שיטת BMBY על פני שיטת המעטפות. יתרונה של שיטת המעטפות בנסיבות העניין הינו כפול: שיטה זו פשוטה יותר ליישום והיא אינה כרוכה בהענקת יתרון א-פריורי לצד הניצע. ודוק, במקרה דנן – ודאי לאור מעורבותם המשמעותית של אדלר ופדלון בניהול החברות עובר לשנת 2010 – רואה אני לנכון לבכר מנגנון המקנה לשני הצדדים הזדמנות שווה, ככל הניתן, לרכוש את מניותיו של הצד השני. הזדמנות שווה זו – אשר משקפת את מהות היחסים בין הצדדים עובר לסכסוך שנתגלע ביניהם ואשר הוביל לאובדן אמון מוחלט ביניהם – לא תתאפשר בהתמחרות בשיטת BMBY שבה לבנת ייהנה מעמדת הניצע, באופן שיאפשר לו, למעשה, להחליט מי מהצדדים יהיה הצד הרוכש. מסיבה זו ציינתי שבסיטואציות כאלה ראוי להפעיל, ככלל, את שיטת המעטפות, ולהשאיר את שיטת BMBY לאותם המקרים המצדיקים שימוש במאפייניה הייחודיים.
- משקבעתי כי התמחרות בשיטת המעטפות היא השיטה המתאימה במקרה דנן, עלי להידרש לשאלת מתווה ההתמחרות המתאים בנסיבות המקרה דנן. במסגרת שאלה זו, חלוקים הצדדים בנוגע לחמש סוגיות: העמדת שלוש החברות להתמחרות כ"מקשה אחת" והתחשבות בחובות הבין-חברתיים; יחס האחזקות אותו קבע בית המשפט המחוזי; האם יש מקום להתחשב בפרמיית שליטה; מהות הסנקציה אשר תוטל על הצד שאינו יכול לעמוד בהצעתו; ומועד פרעונם של החו"זים.
(9)(2) ביצוע התמחרות כמקשה אחת ושאלת יחס האחזקות
- תחילה אתייחס לשתי הסוגיות הראשונות – סוגיות שקשורות בטבורן זו בזו ואשר מסמנות את לב המחלוקת בין הצדדים. אומר כבר עתה כי לאחר עיון בטענות הצדדים ובחוות הדעת של המומחים מטעמם, מוצא אני ממש בטענת לבנת לפיה ההסדר שנקבע מקפח אותו ללא הצדקה נראית לעין. קיפוח זה נובע, כך נדמה, מהחיסרון שאותו ייחס בית המשפט המחוזי לקיומה של התמחרות כ"מקשה אחת" – העובדה שהיא מחייבת את בית המשפט לקבוע את יחס האחזקות לפיו תבוצע ההתמחרות. היחס שנקבע בנסיבות העניין – 57.6324% לעומת 42.3676% – אינו לוקח בחשבון את החובות הבין-חברתיים, בדגש על החובות הנטענים של חברת ימקום וחברת סייפרטק כלפי חברת זואי. לא זאת אף זאת, יחס אחזקות זה הינו תוצאה של התערבות שיפוטית בשיעור האחזקות, ועל כן אינו משקף את יחס האחזקות האמיתי. כתוצאה מכך, הפתרון שנקבע על ידי בית המשפט מקדם אמנם את השוויון בין הצדדים, אך הוא עושה זאת על חשבון פגיעה משמעותית מדי בקניינו של לבנת.
- ניתן להעלות על הדעת שורה ארוכה של מנגנונים אשר נותנים מענה למצב זה. מבין המנגנונים שהונחו לפני, סבורני כי ההגיון שבבסיס הצעתו של המומחה מטעמם של אדלר ופדלון, פרופ' ירון זליכה, בכל הנוגע לסדר ההתמחרויות ואופן חלוקת החברות, הוא המתאים ביותר לנסיבות המקרה דנן. על פי הגיון זה, ההתמחרות תכלול למעשה שתי התמחרויות שתבוצענה במקביל. בתוך כך, יגישו הצדדים מעטפות המכילות הצעת שווי הן עבור חברת סייפרטק והן עבר חברת ימקום. במידה שאותו הצד ינקוב בשווי הגבוה יותר הן עבור חברת סייפרטק והן עבור חברת ימקום, יהיה על אותו צד לקנות את החזקותיו של הצד השני בכל ארבע חברות ההחזקות (דהיינו, לרבות חברת זואי וחברת קמה) במחיר הנגזר מהשווי שהוצע על ידו, בהתאם ליחסי האחזקות הקיימים כיום. במידה שצד אחד יזכה בהתמחרות בנוגע לחברת ימקום והצד השני יזכה בהתמחרות בנוגע לחברת סייפרטק, יהיה על הצד שזכה בהתמחרות בנוגע לחברת ימקום לרכוש גם את אחזקות הצד השני בחברות זואי וקמה במחיר הנגזר משוויין של חברת ימקום וחברת סייפרטק ובהתאם ליחסי האחזקות הקיימים כיום, והכל כמפורט בעמודים 10-8 לחוות דעתו של פרופ' זליכה אשר הוגשה לבית המשפט המחוזי ביום 26.2.2013. למנגנון זה מספר יתרונות. ראשית, מדובר בפתרון אשר לוקח בחשבון את החובות הבין-חברתיים (למעשה, הצדדים יציעו הצעות לקנות את חברת ימקום וחברת סייפרטק על כל חובותיהן וזכויותיהן). שנית, הוא מציע פתרון פשוט להפרדת כוחות בחברת זואי, תוך הבטחת תמורה הוגנת לצד שמניותיו בחברת זואי תירכשנה על ידי הצד השני (תמורה אשר נגזרת משוויין של חברת סייפרטק וחברת ימקום, בתוספת חובות בין-חברתיים לזכותה ולחובתה של חברת זואי). שלישית, פתרון זה מונע מצב שבו אחד הצדדים ניגש להתמחרות מעמדת נחיתות מובהקת מבחינת יחס האחזקות בין הצדדים.
- אבהיר כי לא נעלם מעיניי הקושי המובנה הנובע מסדר ההתמחרות ואופן חלוקת החברות אשר הוצע על ידי פרופ' זליכה – האפשרות כי לבנת יזכה בהתמחרות אחת בעוד שאדלר ופדלון יזכו בהתמחרות השנייה. על פני הדברים, בתרחיש שכזה, הצעתו של פרופ' זליכה תביא אמנם להפרדת כוחות מלאה במישור הבעלות, אך לא תביא לניתוק שאר קשרי הגומלין בין החברות. קשרי גומלין אלו יכולים ללבוש צורות שונות: ייתכן, לדוגמא, שקיימים הסכמים מסוגים שונים בין חברות בקבוצה; ייתכן כי חברת סייפרטק נתנה ערבויות לעמידתה של חברת ימקום בהתחייבויותיה; וייתכן כי ישנם עובדים שעובדים במקביל הן בחברת ימקום והן בחברת סייפרטק. יחד עם זאת, מדובר בתרחישים היפותטיים בלבד, שהרי לא הוצגו ראיות לגבי קיומם של קשרי גומלין מעין אלו. יתר על כן, ממילא הן פרופ' זליכה והן המומחה מטעמו של לבנת – פרופ' מנחם פרלמן –המליצו על מתווה שמאפשר מצב שבו צד אחד זוכה בחברת סייפרטק והצד השני זוכה בחברת ימקום, ועל כן מדובר בתרחיש ששני הצדדים לא התנגדו לאפשרות שיקרה בפועל בסופו של יום. מסיבה זו, ובשים לב ליתרונות שאותם מניתי לעיל, יש מקום להעדיף את הצעתו של פרופ' זליכה על פני פתרון שמתייחס לכל חברות הקבוצה כמקשה אחת.
(9)(3) שאלת פרמיית השליטה
- כעת אתייחס לשאלה האם יש צורך להעניק ללבנת יתרון בדמות פרמיית שליטה? אדלר ופדלון מעלים בסוגיה זו שלוש טענות: כי מכיוון שמדובר במעין-שותפות, הרי שזכאותו של לבנת אינה בלעדית וכי גם הם זכאים ליהנות מהיתרונות הלגיטימיים הנובעים מהיכולת לכוון את פעולת התאגיד; כי לא עלה בידו של לבנת להצביע על פרמיית השליטה הראויה בנסיבות העניין; וכי ממילא אין להעניק לו פרמיית שליטה בנוסף ליתרון הפרוצדוראלי הגלום בעמדת הניצע.
- כשלעצמי, סבורני כי הנחת המוצא הראויה הינה כי בסיטואציה של התמחרות בין מעין שותפים נחלשת ההצדקה לקיומה של פרמיית שליטה. פרמיית השליטה הינה התמורה שאותה משלם רוכש מניות בגין זכויות השליטה שאותן מניות מקנות לו. ניתן לומר, מבלי להיכנס לעובי הקורה, כי תמורה זו משתלמת בעבור היתרונות הלגיטימיים (כגון יכולת לכוון את מדיניותו העסקית של התאגיד בהתאם לחזונו של בעל השליטה) והבלתי לגיטימיים (כגון היכולת להשיג הטבות פרטיות מסוימות על חשבונם של יתר בעלי המניות) הנובעים מזכות השליטה, וכי היא מגולמת בהפרש שבין מחיר השוק של המניות לבין המחיר ששולם בעדן בפועל [עיינו:Michael J. Barclay & Clifford G. Holderness, Private Benefits from Control of Public Corporations 25 J. Fin. Econ.371 (1989); ת"צ (מחוזי ת"א) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 4ה (15.5.2011)]. כאשר במעין-שותפות עסקינן, מטבע הדברים היכולות של ה"שותפים" ליהנות מהיתרונות הלגיטימיים של השליטה – דהיינו, לכוון את מדיניות התאגיד – אינה נחלתו הבלעדית של שותף כזה או אחר. בעוד שהשליטה במובנה הפורמאלי, קרי החזקת עיקר ההון, עשויה להיות מוקנית ל"שותף" ספציפי, הרי שמעצם טיבה של חברה שהיא מעין-שותפות, אין אותו בעל שליטה פורמאלי נהנה באופן בלעדי מהשליטה המהותית, במובן של שליטה על הניהול [לעניין הבחנה זו, עיינו: כהן, בעמ' 651-641; יוסף גרוס מושג ה"שליטה" והשלכותיו 11-6 (2003)]. היטיב לתאר זאת, בראי נסיבותיו של המקרה דנן, פרופ' זליכה:
"הלכה למעשה, התביעה לקבלת פרמיית שליטה, ככל שהיא מופנית לבעלי אחזקות המיעוט, וככל שהיא מבוססת על הזכות לשלוט בניהולן של חברות האחזקה, משקפת דרישה לקבלת זכות שכלל לא הייתה מוקנית לבעל אחזקות הרוב, בכל התקופה בה החברות הללו נוהלו על ידי הצדדים להליך" (עמ' 12 לחוות דעתו).