'בדיני הירושה בישראל שורר חופש הדיספוזיציה של המוריש, אמנם גלוי לכל הסיכון שלפי חופש הורשה זה ינהג המוריש בשרירות לב ויצווה מתוך מניעים פסולים. אך, לטובת העיקרון המקובל קיימים שני נימוקים רבי משקל. האחד הוא שבלעדיו קניין הפרט היה לקוי, והשני כי בכל מקרה ומקרה של ירושה הנסיבות הן שונות ורק למורשי [צ"ל "המוריש", לז"ק] היכולת להכירן ולהעריכן' ('זכויות מלבר לעיזבון' משפטים יא (תשמ"א) 20, 33)" (ע' 29 לפסק הדין).
- בענייננו שוכנעתי כי המנוחה לא היתה שבעת רצון מן הצוואה המוקדמת וסיבותיה עמה. ספק אם היה בידינו לרדת לסוף דעתה ולמארג מניעיה של המנוחה בהקשר זה, אף אם היינו מבקשים לעשות כן. כדברי בית המשפט העליון בפרשת "מרום":
"המצווה אינו יכול להעיד. הנהנה הוא נוגע בדבר, אשר הערכת עדותו מחייבת מטבע הדברים זהירות רבה. פעמים רבות גם מי שערכו את הצוואה או היו עדים לעריכתה הם נוגעים בדבר, אף כי אינם זוכים על-פיה, או שאין בידם מידע רב בעל ערך. בשל כך, בדרך-כלל לא ניתן להגיע למסקנה ישירה בדבר המניעים והגורמים שהביאוהו לעשות את הצוואה אשר עשה ולהורות בה את שהורה" (דנ"א 1516/95 מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ''ד נב(2) 813, 849).
- חוסר שביעות הרצון של המנוחה נלמד מעדותה של העדה לצוואה, בה ארחיב בהמשך דבריי. לדברי העדה, "היא אמרה לי שהיא עשתה והכינה איזה דף והיא רוצה לשנות את זה ולכתוב את הבית לבנות" (פרוט' 30.3.23, ע' 28, ש' 16). ועוד:
"ש. את יודעת שהיא עשתה צוואה אצל שיח' פלוני נכון?
ת. היא אמרה לי אבל לא הראתה לי. היא אמרה שהיא רוצה להחליף את הדף אצל [שייח אלמוני].
ש. מתי אמרה שעשתה צוואה אצל השיח' פלוני?
ת. כשחזרנו מן המועדון היא ביקשה ממני להתלוות אליה אל השיח' כדי להחליף את הצוואה" (שם, ש' 23)
"ש. אני מסביר למה הזמנו את השיח' לעדות. מכיון שעברו 3 שבועות אצל השיח' פלוני לביקור שלה אצל השיח אלמוני, מה קרה באותם שלושה שבועות למה היא שינתה את דעתה?
ת. אני אמרתי לה שאני כבר הכנתי צוואה שאלתי אותה למה היא רוצה להחליף צוואה היא אמרה שהילדים שלה לא טובים איתה ולכן היא תתן שווה בשווה. לא רוצה לתת שווה בשווה אלא לתת את הבית לבנות כי ל[בן] כבר יש את החלק שלו" (ע' 31, ש' 9).
"ת. היא אמרה שהיא מרגישה שזו מצווה. המנוחה אמרה לשיח שהיא מרגישה שהיה משחק בצוואה הקודמת והוא אמר לה אהלן וסהלן. שהיא מרגישה, המנוחה, שהיה משחק בצוואה הקודמת והיא רוצה להחליף את הצוואה" (ע' 33, ש' 9).
- הנה כי כן, דבר מה רבץ על מצפונה של המנוחה, וזמן קצר לאחר עריכת הצוואה המוקדמת עלתה בה תחושת חרטה ורצון לחזור בה וכך עשתה. מעשה זה מוגן כאמור ובבחינת זכות יסוד של המנוחה לעשות בקניינה כבשלה. בשים לב לדחיית טענות הבן לפגמים שנפלו בעריכת הצוואה, שוכנעתי כי הצוואה משקפת את רצונה החופשי והאמיתי של המנוחה.
המנוחה הביאה את הצוואה בפניי העדה
- ביססנו את ההלכה ואת עמדת המלומדים לפיה חוק הירושה אינו מעמיד את חתימת העדה על הצוואה כרכיב יסודי בצוואה בעדים, ובלבד שהמצווה "הביאה" את הצוואה בפניי העדים. הלכה היא כי "החוק אינו קובע מהי הדרך הטקסית, או המעשית, שבאמצעותה מקיים המצווה את התנאי שבגדרו הוא 'מביא' את הצוואה בפני העדים" (עמ"ש (ב"ש) 57029-05-18 מ.ס נ' א.ה, מיום 29.11.18, ע' 22). גם כבוד השופט שוחט סבור כי "די בכך שהמצווה 'יביא' את הצוואה בפניי שני העדים לאו דווקא באותו מעמד, אלא אפילו בשתי הזדמנויות שונות" (הדגשות שלי, שוחט, ע' 96).
- בענייננו ידעה העדה לצוואה מראש כי היא מלווה את המנוחה אל בית השייח לשם עריכת צוואה, שתבוא תחת צוואה אחרת עליה חתמה בעבר:
"ש. את יודעת שהיא עשתה צוואה אצל שיח' פלוני נכון?