- על כן, אתמקד בטענות המערער בנוגע לחלוף הזמן בין מועד אישור החלוקה למועד ביצועה והאירועים שהתרחשו באותה תקופה, אשר לשיטתו חייבו בחינה מחודשת, מצד החברה ובעלי התפקיד, של יכולת הפירעון של החברה, ופנייה לבית המשפט לקבלת אישור נוסף. טענה זו אינה מקובלת עלי, מכמה סיבות.
לא במקרה נמנע בית משפט קמא מלהתייחס לעניין זה בפסק דינו המפורט: טענה זו כלל לא נטענה בבית משפט קמא. במסגרת סיכומיו של המערער בבית משפט קמא, התייחס אך ורק ליכולת הפירעון של החברה במועד אישור החלוקה ולא במועד ביצועה כחצי שנה לאחר מכן. מעבר לכך, אין המדובר רק בהעלאתה של טענה משפטית חדשה, אלא בטענה חדשה העומדת במנוגד לתשתית העובדתית שנקבעה על ידי בית משפט קמא, כפי שאפרט מיד (ראו חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 329, 341 (מהדורה שלישית, 2012); רע"א 11419/04 אסור נ' רשות הניקוז קישון, פסקה 10 לפסק דינה של השופטת א' חיות [פורסם בנבו] (13.3.2008)). ראוי להוסיף בהקשר זה, כי בית משפט קמא קבע שגם טענותיו של המערער ביחס ליכולת הפירעון של החברה בעת אישור החלוקה (להבדיל ממועד הביצוע), נזנחו; ולהבנתי, דן בטענות אלו לפנים משורת הדין ולמעלה מן הדרוש לצורך הכרעה בתביעה.
קיים פער עובדתי ניכר בין טענותיו (החדשות) של המערער לבין המסגרת העובדתית שהונחה על ידי בית משפט קמא בפסק הדין. המערער מתייחס לכך שמצב החברה השתנה לרעה בששת החודשים שחלפו ממועד אישור החלוקה ועד לביצועה בפועל. בסיכומים שהגיש, ובדיון בפנינו, התייחס בהקשר זה לשני אירועים, שלטענתו התרחשו באותה תקופה: האחד, מלחמת לבנון בקיץ 2006 שהובילה לטענתו לביטול הנפקת החברה בלונדון; והשני, שריפת מפעל החברה בתורכיה. ראשית, יש להבהיר כי שריפת המפעל בתורכיה כלל אינה נוגעת לעניין, כיוון שהתרחשה רק ביוני 2007, תקופה ממושכת לאחר מועד ביצוע החלוקה ועל כן מובן שלא היתה לה השפעה על יכולת הפירעון של החברה במועד החלוקה.
שנית, מממצאי העובדה של בית משפט קמא עולה כי טענת המערער ל"שינוי דרמטי" לרעה במצבה של החברה כלל לא הוכחה ואין בטענותיו של המערער כדי לערער תשתית עובדתית זו. בעניין יכולת הפירעון של החברה במועד האישור ואחריו, העדיף בית המשפט את חוות דעתו של מומחה ההגנה, פרופ' ברנע, על פני זו של מומחה התביעה, רו"ח אלימלך, וקבע: כי למעשה הן בשנת 2005, הן בשנת 2006, החברה היתה מצויה ברווח, וכי מכך ניתן היה להסיק, בזמנו, כי החברה צפויה לעמוד במבחן יכולת הפירעון; כי בניגוד לטענות המערער לא היה באותה תקופה גרעון בהון החוזר של החברה; וכי מהערכות שווי חיצוניות עולה כי גם שלושה חודשים לאחר ביצוע הפחתת ההון, נותר שוויה המוערך של החברה גבוה, בניגוד לטענת המערער. בית המשפט גם עמד על כך שאירועים בלתי צפויים אחרים שיתכן והובילו להרעה במצב החברה, ובהם המשבר הכלכלי העולמי, התרחשו גם הם לאחר ביצוע החלוקה (בעניין ניתוק הקשר הסיבתי בין חלוקת דיבידנד לבין חדלות פירעון, נוכח גורמים מתערבים בלתי צפויים – ראו: אירית חביב-סגל דיני חברות – לאחר חוק החברות החדש כרך ב' 114-113 (2004)). בהיעדר ראיות ונימוקים של ממש לסתור ממצאי עובדה אלו, ניתן לומר בנקל כי אין מקום לקבל את טענת המערער לשינוי דרמטי לרעה במצב החברה, אשר חייב פנייה לקבלת אישור מחודש מבית המשפט.