על פי הסכם שכר הטרחה, הנתבעת התחייבה לשלם למשרד עו"ד מיוחס 630 דולר וכן 6.3% מהחיסכון. שכר הטרחת לתובעת עומד על 7.5% מהחיסכון. שכר הטרחה של עו"ד שרגא בירן עמד על 6.8% מהחיסכון ושכר הטרחה של רו"ח אלפיה עמד על 1.8% מהחיסכון. (ע' 13 שורות 29-32). לדברי רו"ח אלפיה מרבית חברי הקבוצה שלמו לו את שכרו, מלבד מספר יורשים (עמ' 19 שורות 18-24, עמ' 20 שורות 13-20).
ועולה השאלה האם עומדת לתובעת הזכות לאכוף על הנתבעת את קיום חיוביה על פי ההסכם ולשלם לתובעת את שכר טרחתה? לטעמי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.
ראשית משום זניחת ההסכם על ידי הצדדים - כפי שראינו, התובעת לא הוכיחה כי יצרה קשר עם הנתבעת במהלך התקופה, משך שנים רבות נמנעה לקיים את התחייבויותיה, לא התעניינה בהתקדמות ההליכים ולא פעלה לביצוע השירותים להם התחייבה בהסכם.
קוטלר מצדו טען כי הנתבעת מעולם לא פנתה אליו, בכל שאלה או בקשת התייעצות ואף כשהושג הסכם גישור, הנתבעת לא פנתה אליו, באשר לאופן מימוש החכירה (סעיפים 32, 33 לתצהיר). מעדותו של פישר עולה כי הנתבעת לא נקטה בפעולות על מנת לקדם את חלקה של התובעת בקיום ההסכם. "עו"ד יצחקניא: אתה אומר שזה לא קרה, הוא היה צריך לעשות היה לו רעיון ופתאום לא קרה כלום. אז מה עשית? העד, מר פישר: בדיעבד הבנתי שרימו אותי. עו"ד יצחקניא: מה זה בדיעבד? העד, מר פישר: בסוף כשהבנתי כששאלנו את השאלה איזה טיפול עשית ביום בקשת השכר טרחה שלו והוא כתב כלום, עו"ד יצחקניא: ב- 2019 , העד, מר פישר: כן. " (עמ' 214 שורות 9-16).
ההלכה הפסוקה מלמדת, שייתכנו נסיבות בהן ניתן ללמוד באופן משתמע מהתנהגות הצדדים, על זניחת ההסכם ופקיעתו, מבלי שניתנה הודעת ביטול.
ב-בע"מ 2943/18 פלונית נ' פלוני [נבו] (6.12.18) נדון תוקפו של הסכם ממון ובית המשפט קבע כי העובדה שהחיובים מכוח ההסכם, לא קוימו משך תקופה ארוכה של למעלה מעשור, מחייבת את המסקנה שההסכם נזנח והחיובים מכוחו בטלים .בית המשפט סיכם היטב ובהרחבה את ההלכה הפסוקה בעניין זניחת הסכם )פסקה 12), תוך הפניה למספר פסקי דין. ראה לדוגמה את פסק הדין בע"א 10148/05 חברת תדי ירושלים בע"מ נ' כץ-שיבאן, [נבו] (15.3.10) (פסקה 20) בו קבע בית המשפט:
"... המסקנה המשפטית בדבר זניחת ההסכם ופקיעתו, אותה גזר בית משפט קמא מן העובדות שהוכחו בפניו אף מעוגנת היטב בפסיקתו של בית משפט זה בה נקבע כי ייתכנו מקרים בהם שתיקה, חוסר מעש והעדר כל פעולה לביצוע החיובים הקבועים בחוזה במשך תקופה ארוכה מאוד, יהא בהם כדי ללמד על כך שהצדדים זנחו את ההסכם וויתרו על ביצועו ולכן יש לראותו כהסכם שפקע או בוטל בהסכמת הצדדים ועבר מן העולם."