כן ראה את דבריו של כב' השופט הנדל בע"א 3860/09 קרן קיימת לישראל מינהל מקרקעי נ' קרן היסוד, [נבו] (12.1.14) בפסקה 8:
"בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי, במקרה המתאים, יש לראות הסכם כחוזה שפקע או בוטל באופן משתמע על ידי הצדדים. דוגמא אחת לכך היא פקיעת חוזה מחמת זניחתו. שתיקה, חוסר מעש והעדר כל פעולה לביצוע החיובים הקבועים בחוזה במשך תקופה ארוכה מאוד - עשויים ללמד על כך שהצדדים זנחו את ההסכם. המשמעות של זניחת חוזה על ידי צד עשויה להיות שהוא אף ויתר על זכויותיו על פי החוזה. כלל זה מושרש בפסיקה."
בענייננו אני סבורה כי הוכח שההסכם נזנח על ידי הצדדים, באופן המייתר את הצורך במתן הודעת ביטול פורמלית. נזכיר כי במשך 10 שנים לא היה כל קשר בין הצדדים עצמם, בנוגע לשירותים אותם התחייבה התובעת לספק.
בסיכומי התשובה מטעמה טענה התובעת כי לא זנחה את ההסכם ובתוך כך הדגישה את הפעולות בהן נקט קוטלר במהלך חיי ההסכם; כך למשל היא מציינת פניות טלפוניות, הודעות דוא"ל שהועברו בין שמש לקוטלר וכן את העובדה, שהועברו לעיונו טיוטות כתבי טענות (סעיף 6). עם כל הכבוד, לא ניתן לראות בכל האמור משום פעולות העונות לסוג הפעולות, שהתובעת נדרשה והתחייבה לבצע על פי ההסכם. יצוין עוד כי טענה זו עומדת בסתירה לעדותו של קוטלר, לפיה הטיפול שלו הסתיים עם חתימת ההסכם.
עוד ייאמר כי מעדותו של קוטלר עולה כי לא הייתה לו כל כוונה לבצע פעולה שהיא לאחר חתימת ההסכם. קוטלר העיד מספר פעמים כי עם חתימת ההסכם, הסתיים תפקידו בטיפול בעניינה של הנתבעת ולשיטתו, כך הדבר נועד להיות עוד מלכתחילה. "אני סיימתי ביום חתימת ההסכם" (עמ' 110 שורה 26) "הנתבעת ידעה היטב, עוד מלכתחילה, כי עבודתי, אשר הצריכה מאמץ רב נעשתה בשלב המקדמי וכי עם חתימת ההסכם עמה ובמיוחד בד בבד עם חתימת ההסכם עם עורך הדין אשר נבחר בפועל לייצוגה בהליך משפטי, אין לתובעת עוד תפקיד אלא ממתינה היא לתוצאות ההליך." (סעיף 31 לתצהיר). התובעת חזרה וטענה בסיכומיה כי כך אירע גם בפועל כאשר הטיפול החל מיד כטיפול משפטי (סעיף 45).
סיבה נוספת לאי אכיפת ההסכם נעוצה בעובדה, שאכיפתו תהיה בלתי צודקת בנסיבות העניין.
אמנם סעד האכיפה הוא הסעד העיקרי בדיני החוזים, אך הוא כפוף לסייג הצדק. סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 קובע כי הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין. כפי שנפסק, בנסיבות מיוחדות בית המשפט רשאי לקבוע, שאכיפתו של חיוב כספי הינה בלתי צודקת, בין היתר, לאור חובתו של צד לחוזה להשתמש בזכותו לאכיפת החיוב הכספי, בדרך מקובלת ובתום לב. לאור עקרון ההדדיות, נקבע כי אכיפת החיוב לשכר החוזי צריכה להיות במקביל לאכיפת החיוב לקבל את השירות מצדו של המפר. התובעת לא השלימה את התחייבויותיה על פי ההסכם וכיום לא ניתן לחייבה בביצוע השירות (ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 3182/98 תדיראן תקשורת בע"מ נ' בזק בינלאומי בע"מ [נבו] (5.11.06), פסקאות 45-46).(ענין תדיראן)