ביחס למאזן הנוחות, נקבע כי אף הוא נוטה לטובת המשיבות. בית המשפט קבע כי פניה משותפת של מספר בעלי מניות בבקשה לכינוס אסיפה מיוחדת לא תגרום לנזק בלתי הפיך לחברה - בעיקר בשעה שאף לגישת החברה לא קיים חשש קונקרטי בעת הזו מהשתלטות עוינת שיבצעו המשיבות כתוצאה מכך. מאידך גיסא, הפעלת תכנית ההגנה ודילול ההחזקות יגרמו נזק בלתי הפיך למשיבות. בתוך כך, נקבע כי השאלה הרלוונטית היא האם פעולת המשיבות בהתאם לזכותן על פי חוק החברות תגרום להן לנזק בלתי הפיך בשל הפעלת תוכנית ההגנה, ולא האם קיימות דרכים אחרות שביכולתן לנקוט אשר יגרמו להן לנזק פחוּת. על כל פנים, נקבע שהסיכונים שהציגה המבקשת הם חששות ערטילאיים, ובהיעדר נזק קונקרטי שייגרם לה - מאזן הנוחות אינו נוטה לזכותה.
לבסוף, צוין כי הסעד הזמני המבוקש הוא צו מניעה - שנועד למנוע את הפעלת תוכנית ההגנה, ולא צו עשה המתערב בתוכן התוכנית; וכי אין מדובר בסעד הזהה לסעד הסופי, שכן הוא מתייחס רק למניעת הפעלת התוכנית בשל הסכמה לכינוס אסיפה במהלך פרק הזמן עד להכרעה בתביעה, ולא לאחר מכן. כן הובהר כי עמדת המשיבות לפיה הן אינן מתנגדות לתוכנית ההגנה עצמה, אינה מעידה על הסכמתן ליישום התוכנית על הסכמות בעלי מניות לצורך כינוס אסיפה מיוחדת.
לנוכח כל האמור, הורה בית המשפט על מתן צו מניעה זמני שימנע מהמבקשת להפעיל את תוכנית ההגנה אם המשיבות יחברו לבעלי מניות אחרים בחברה כדי לדרוש כינוס אסיפה מיוחדת. הודגש כי מניעה זו חלה רק לגבי הסכמת בעלי מניות לכינוס אסיפה מיוחדת - ולא לגבי הסכמות אפשריות אחרות של בעלי מניות המחזיקים במשותף ב-10% ממניות החברה.
בקשת רשות הערעור
- על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפניי. בתמצית, החברה שבה על הטענה כי מנגנוני הכינוס המותרים אינם פוגעים בזכות הכינוס אלא מסדירים אותה, כדי להבטיח את השקיפות הנדרשת לצורך הגנה על החברה. לטענת החברה, בית משפט קמא התעלם ממגבלות הדין האמריקאי - החלות עליה בהיותה נסחרת בבורסה האמריקאית, מבלי שהוצגה לו חוות דעת מומחה ביחס לדין הזר; וקבע קביעות שאינן נדרשות להחלטה בסעד הזמני, בין היתר בהסתמך על הדין הזר. עוד נטען שתכלית תקנות ההקלות היא להגן על חברות הכפופות למערכת דינים נוספת על זו הישראלית, מפני ניצול לרעה של היתרון שמעניק הדין הישראלי לבעלי מניות ביחס לכינוס אסיפה מיוחדת - ויש ללמוד מתכלית זו גם לגבי פרשנות סעיף 63 לחוק החברות.
החברה טענה כי בית המשפט שגה גם בהערכתו את מאזן הנוחות, שכן לא ייגרם למשיבות נזק מביצוע הליך של שידול פומבי; ולחלופין - אף אם ייגרם נזק כזה, הוא יהיה מצומצם וניתן לפיצוי כספי. מנגד, נטען כי הנזק הצפוי לחברה הוא איום קונקרטי מהשתלטות מצד המשיבות, בהיותן קרנות גידור אקטיביסטיות עם היסטוריה של ניסיונות השתלטות עוינת על החברה; וכן גם נזק מהחלטות שיתקבלו באסיפת בעלי המניות, שעשוי להיות בלתי הפיך. לבסוף, נטען כי הסעד הזמני אינו צו מניעה כי אם צו עשה, שכן הוא מתערב באופן אקטיבי בתוכנית ההגנה ומחריג את תחולתה לגבי הסכמות מסוימות. לכן, לגישת החברה נדרש היה לבחון את בקשת המשיבות באמות מידה מחמירות יותר.
- המשיבות טוענות מנגד כי דין הבקשה להידחות. לטענתן, סיכויי התביעה להתקבל הם גבוהים, שכן אין תוקף להחלטת דירקטוריון הפוגעת בזכות קוגנטית. הן טוענות כי מנגנוני הכינוס המותרים אינם "מסדירים" את זכותן לכינוס האסיפה אלא מציבים לה תנאים מקדימים; וכי מנגנונים אלה כלל אינם הכרחיים לשמירה על שקיפות שממילא קיימת בהליך כינוס אסיפה מיוחדת. כן נטען שאם החברה מבקשת להיבנות מהוראות הדין האמריקאי - עליה להוכיחו בחוות דעת מומחה; ועל כל פנים לדין זה אין רלוונטיות באשר לדרישה לכינוס אסיפה מיוחדת מכוח חוק החברות הישראלי.
00 לטענת המשיבות, התייחסות בית משפט קמא לדין הזר נעשתה למעלה מן הצורך בלבד וכמענה להתייחסות המבקשת לדין זה. עוד נטען כי טענת המבקשת ביחס לתכלית תקנות ההקלות היא טענה חדשה; וממילא מדובר בטענה שגויה, שכן מתקין התקנות בחר להגן על חברות הכפופות למערכת דינים נוספת בעזרת הגבהת רף ההחזקות הדרוש לכינוס - ובכך בלבד, ולא ביקש להטיל מגבלות נוספות.