תא (מרכז) 54687-02-26 Murchinson Ltd., Canadian Comp נ' ננו דיימנשן בע"מ - חלק 2

ב.1.  תמצית טענות המבקשות

11. לטענת המבקשות, מנגנון גלולת הרעל קובע רף אחזקה של 9.99% ממניות החברה, אשר חצייתו על ידי בעל מניות אחד או קבוצת בעלי מניות הפועלת יחדיו, מובילה לדילול של אותו בעל מניות (ועבורן הפעלת גלולת הרעל תביא לדילול של כ-47% מאחזקותיהן). לטענתן, קביעת רף נמוך מהרף הסטטוטורי הנדרש לכינוס אסיפת בעלי מניות, 10% לפי תקנות ההקלות, נועדה לסכל דה-פקטו את יכולתן לממש את זכותן הקוגנטית לפנות בבקשה לכינוס אסיפת בעלי מניות.
12. נטען, כי בהתאם לסעיף 63 לחוק החברות הזכות לדרוש כינוס אסיפה היא זכות יסוד תאגידית שאינה ניתנת להתניה, ואין להכפיפה לאישור מראש של הדירקטוריון ("זכות וטו") או לעלויות ניכרות של הליך שידול פומבי (public proxy or consent solicitation - לעיל ולהלן: "הליך שידול פומבי"). לטענת המבקשות, קיימת הצדקה משפטית למתן הצו, שכן ליבת הבקשה נוגעת להגנה על זכויות קוגנטיות שאינן ניתנות להתניה או למשא ומתן.  הן מפנות לסעיפים 63-65 לחוק החברות ולתקנות ההקלות, לפיהן לבעלי מניות המחזיקים ב-10% מהון המניות עומדת זכות חקוקה לדרוש כינוס אסיפה מיוחדת, לכנסה בעצמם או לפנות לבית המשפט לצורך כך.  לטענתן, מנגנון גלולת הרעל שאומץ על ידי הדירקטוריון קובע רף נמוך יותר של 9.99%, אשר חצייתו מפעילה סנקציית דילול דורסנית.  מקום בו כל ניסיון של בעלי המניות להתאגד כדי להגיע לרף הסטטוטורי הנדרש (10%) מפעיל את גלולת הרעל, הדבר מהווה ניסיון פסול לעשות שימוש בכלי חוזי או תקנוני כדי לאיין את הוראת סעיף 63 לחוק החברות.  לטענתן, ברי כי תכנית ההגנה שנקבעה על ידי הדירקטוריון (ואף לא אושרה על ידי בעלי המניות) אינה יכולה לגבור על הוראת חוק קוגנטית.
13. על כן מבקשות הן לקבוע במסגרת הסעד העיקרי, בין היתר, כי יינתן סעד הצהרתי, לפיו החברה אינה רשאית להפעיל את מנגנון גלולת הרעל בשל פנייה של בעל מניות, אחד או יותר, המחזיק ב-10% ומעלה ממניות החברה, בדרישה לכינוס אסיפה מיוחדת, וזאת בכדי למנוע פגיעה בלתי חוקית בזכויותיהן ובממשל התאגידי התקין בחברה. במסגרת הסעד הזמני ביקשו, כי עד להכרעה בהליך העיקרי, תוכלנה לפנות ביחד עם אחרים בבקשה לכינוס אסיפה מיוחדת מבלי שתכנית ההגנה תביא לדילול אחזקותיהן.
14. המבקשות דוחות את טענת החברה, לפיה, אין כל מניעה לבקש לכנס אסיפה וכי שתי האפשרויות לכינוסה בהתאם לתכנית ההגנה אינן מהוות מגבלה אלא פרוצדורה למימוש הזכות; האפשרות הראשונה - בקשת אישור מהדירקטוריון להחריג את בעלי המניות מגלולת הרעל מהווה הכפפת זכות קוגנטית לאישור של הגוף המבוקר (הדירקטוריון), מעניקה לו "זכות וטו" ומרוקנת את סעיף 63 מתוכן. האפשרות השנייה, של ניהול הליך שידול פומבי כתנאי לחבירה בין בעלי מניות היא בגדר "קנס" כספי ופרוצדורלי.  העלויות הריאליות של הליך שכזה, עומדות על כ-$300,000, והצבת חסם כלכלי כזה בפני בעל מניות המבקש לממש זכות קוגנטית היא בלתי חוקית בעליל.  מכל מקום, לא ניתן לטעון כי הנזק שיגרם להן מאי קבלת הצו הינו נזק כספי, שכן הן עומדות על מימוש זכותן בהתאם לסעיף 63 לחוק החברות ומימוש זכות זו, ככל שלא יינתן הצו, יביא לדילול בלתי הפיך ולא לנזק כספי.
15. באשר למאזן הנוחות נטען, כי אם לא יינתן הצו, תעמודנה המבקשות בפני סיכון קנייני בלתי הפיך של דילול אחזקותיהן. מנגד, לחברה לא ייגרם נזק, שכן מימוש זכויות הצבעה ושיח בין בעלי מניות אינו יכול להוות נזק לחברה והחברה אינה יכולה לטעון כי קיום הוראות הדין גורם לה לנזק.
16. במישור של סיכויי התביעה וניקיון כפיים, טוענות המבקשות, כי סיכויי התביעה מוחלטים שכן מדובר בשאלה משפטית טהורה של עדיפות הוראות חוק קוגנטיות על פני החלטות דירקטוריון. לטענתן, הן פועלות בניקיון כפיים מוחלט, ללא שיהוי, ותוך ניסיון כן למצות את ההליכים מול החברה טרם הפנייה לערכאות.  לטענתן, היעתרות לבקשה נדרשת על מנת שהן תוכלנה להביא נושאים להכרעת אסיפת בעלי מניות מיוחדת ללא מורא מפני סנקציות כלכליות דורסניות.
17. עוד תוקפות המבקשות את ניסיון החברה להסתמך על פסקי הדין בעניין Stahl v. Apple (להלן: "ענין Stahl") ו-Unocal Corp v.  Mesa (להלן: "ענין Unocal"), אליהם הפנתה החברה בתשובתה.  לטענתן, לפסקי הדין אין כל רלוונטיות להליך כאן שכן החברה היא חברה ישראלית, ודיני החברות בישראל, השונים מהדין בדלוואר, קובעים מפורשות כי הזכות לכינוס אסיפה היא קוגנטית.  בנוסף, פסקי הדין עליהם נסמכה החברה עסקו במצבי השתלטות עוינת של בעלי המניות הגדולים (30%), בעוד שבענייננו מדובר בבעלי מניות המבקשים לממש זכות בסיסית של כינוס אסיפה, ללא כוונת השתלטות.
18. עוד טוענות הן, כי הסעד הזמני אינו "צו עשה" המשנה את המצב הקיים, אלא דווקא צו מניעה שנועד לשמר את עליונות החוק על פני החלטות הדירקטוריון עד לבירור התביעה.
19. בהתייחס לטענת החברה כי עומדת לדירקטוריון חזקת התקינות טוענות המבקשות, כי לא הובאה כל אינדיקציה לאופן קבלת ההחלטה בדבר יישום תכנית ההגנה וחזקת התקינות הנטענת אף לא מתיישבת עם כך שבעלי המניות דחו בעבר הצעה לאימוץ תכנית גלולת רעל.
20. בדיון, התייחסו המבקשות לטענת החברה, לפיה, הליך השידול הפומבי נדרש לשם קיום חובות הגילוי והשקיפות בהתאם לדרישות הדין בניו יורק. לטענתן, אין להשתמש בתכנית ההגנה לצורך אכיפת חובות דיווח או גילוי לפי הדין האמריקאי.  ככל שקיימות חובות דיווח על בעלי המניות מכוח הדין הזר, אכיפתן אינה מצויה בסמכות החברה ובוודאי שאינה מצדיקה פגיעה בזכויותיהם הקוגנטיות לפי הדין הישראלי (פרוטוקול, עמוד 12 שורות 9-12).
21. בהתייחס לטענת המשיבה לחוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים נוכח נסיבות אימות תצהיר נציג המבקשות, טענו, כי המצהיר נכח בדיון, היה זמין לחקירה ויכול היה לאשר את חתימתו. השוני המסוים בחתימותיו על גבי המסמכים השונים נובע משימוש בתוכנות חתימה דיגיטליות ואין בכך בכדי להצדיק מחיקת הבקשה בסכסוך משפטי מתמשך ומוכר לצדדים (פרוטוקול, עמוד 35 שורות 1-7).  מכל מקום, למען הזהירות, הוגש ביום 18.03.26 לתיק תצהירו של נציג המבקשות כשהוא מאושר על ידי נוטריון.

ב.2.  תמצית טענות המשיבה

22. לטענת המשיבה, גלולת הרעל היא תכנית הגנה לגיטימית, שנועדה למנוע השתלטות עוינת במחשכים על קופת המזומנים של החברה. התכנית אינה שוללת את הזכות לכינוס אסיפה מיוחדת, אלא מתווה דרך שקופה למימושה, באמצעות הליך שידול פומבי לפי כללי ה- SEC (רשות ניירות ערך האמריקאית).  בעלי מניות המבקשים לכנס אסיפה כללית ויפעלו בדרך שנקבעה בתכנית ההגנה, היינו, פניה לציבור הרחב בדרך שנקבעה בתוכנית, הצגת עמדתם וטעמיהם תוך שהם מבקשים את תמיכתם של בעלי מניות נוספים, יוכלו לעשות כן מבלי שידוללו אחזקותיהם ובלשון הסעיף (שצוטט על ידי המשיבה - אך מבלי שהוצגה תכנית ההגנה במלואה):

"provided however, that, a Person shall not be deemed the Beneficial Owner ...  if the ,agreement, arrangement or understanding to vote such security (1) arises solely from a revocable proxy or consent given to such Person in response to a public proxy or consent solicitation "...

23. במישור המהותי טוענת המשיבה, כי כחברה הנסחרת בארה"ב, עליה לאכוף נורמות גילוי מחמירות המפורטות בדין האמריקאי תוך שהפנתה ל- SCHEDULE 13D Under the Securities Exchange Act of 1934 (להלן: " ("SCHEDULE 13D. לשיטתה, שיח ותיאום בין בעלי מניות לצורך פעולה משותפת מהווים בסיס ולעיתים כסות להסכמים חשאיים.  לחברה קופת מזומנים העולה על שוויה הנסחר והיא מהווה מקור נוח להשתלטות ומטעם זה, דרישת השקיפות והדיווח חשובה שבעתיים על מנת למנוע הסכמות חשאיות.  לאור זאת נקבע בתכנית ההגנה, כי מקום בו קיימת הסכמה, בכל עניין, לרבות הסכמה לצורך פניה לכינוס אסיפה, רואה החברה את בעלי המניות כמחזיקים במשותף בהתאם להגדרת Beneficial Owner בתקנון תכנית ההגנה ובדיני ניירות הערך האמריקאים.  כפועל יוצא, הסכמה כאמור מפעילה את תכנית ההגנה.  המשיבה אף הפנתה לעניין Stahl ולפיו, הגדרת "בעלות" הכוללת הסכמי הצבעה היא חוקית וסבירה אל מול איום הנשקף מצד בעל מניות אקטיביסט ואין בה משום פגיעה בזכויות ההצבעה היסודיות של בעלי המניות.
24. עוד טענה החברה, כי הבקשה מוקדמת ותיאורטית שכן המבקשות טרם חברו בפועל לגורם אחר וטרם הגישו בקשה לכינוס אסיפת בעלי מניות. בנוסף טענה, כי מדובר בבקשה לצו עשה המשנה את המצב הקיים, שכן גלולת הרעל כבר נכנסה לתוקף וחלה על הסכמת בעלי מניות לכינוס אסיפת בעלי מניות מיוחדת וכלל ידוע הוא צו עשה יינתן במשורה.  יתרה מכך, לטענת החברה, המבקשות עצמן טוענות שאין הן מתנגדות לתכנית ההגנה ולא מבקשות שלא תופעל.  במצב דברים זה, לא ניתן להיעתר לבקשתן, שמשמעותה, דה- פקטו, שינוי תכנית ההגנה או בקשה שלא תופעל, וזאת בניגוד להצהרות המבקשות בבקשתן.
25. החברה מוסיפה וטוענת כי המבקשות פעלו בחוסר ניקיון כפיים, בין היתר בשל פגמים שנפלו באימות תצהירו של העד מטעמן, מר צרפתי. המבקשות לא ציינו כי התצהיר לא אומת על ידי עו"ד ישראלי אך מעיון בתצהיריו השונים של מר צרפתי, עלה, כי התצהיר אומת על ידי עורך דין זר שכלל אינו יכול לאמת תצהיר בהליך בישראל.  בהינתן כי המבקשות מבקשות סעד מן היושר, מדובר בפגם היורד לשורשה של בקשה וסימני אי גילוי האמת בהיבט הפרוצדורלי משליכים ישירות על מהימנות יתר הצהרות המבקשות (פרוטוקול, עמוד 28 שורות 19-39; עמוד 29 שורות 1-12).
26. 00בדיון שהתקיים בפני הוסיפה המשיבה, שמאחר שהיא חברה נסחרת בארה"ב חלות עליה דרישות גילוי מכוח הדין בארה"ב וכי גלולת הרעל נועדה לאכוף נורמות של גילוי כוונות והסדרים, בדומה למקובל בשוק האמריקאי המבוזר (פרוטוקול, עמוד 1 שורות 9-23; עמוד 2 שורות 8-11). לשיטתה, יש להחיל על בעלי המניות את דרישות הגילוי המחמירות של הדין האמריקאי, שכן מטרת תקנות ההקלות היא לצמצם את הפער הרגולטורי בין ישראל לארה"ב ולהבטיח שקיפות מלאה לגבי כוונותיהם והסדריהם של בעלי העניין מעבר למידע המפורסם בסדר היום הרגיל של האסיפה (פרוטוקול, עמוד 3 שורות 36-39; עמוד 4 שורות 1-24).

0

27. המחלוקת, לשיטתה של המשיבה, אינה נוגעת לשאלה האם סעיף 63 לחוק החברות הינו קוגנטי, שכן על כך אין מחלוקת, אלא בשאלה כיצד ניתן לממש את הזכות הקבועה בו. לגישתה, השידול הפומבי אינו מהווה שלילה של הוראות הסעיף (פרוטוקול, עמוד 2 שורות 12-39; עמוד 3 שורות 3-5; עמוד 4 שורות 5-11).
28. עוד טענה המשיבה, כי תכנית ההגנה מבוססת על ניסיון החיים, המלמד, כי תיאום בין שני בעלי מניות לצורך פעולה משותפת, גם אם הוא מוצג כפנייה תמימה לכינוס אסיפה, מהווה, לרוב, כסות להסכמים חשאיים הנרקמים במחשכים (פרוטוקול, עמוד 22 שורות 19-39; עמוד 23 שורות 11-29). לכן דורשת החברה מבעלי המניות הצהרה פומבית בנוגע לכוונותיהם ותכניותיהם האסטרטגיות כתנאי לחבירה ביניהם, וזאת כדי להגן על שווי החברה ועל זכותם של כלל המשקיעים בחברה לדעת מי מבקש להשתלט על מוקדי קבלת ההחלטות ומהן מטרותיו (פרוטוקול, עמוד 3 שורות 15-31, עמוד 10 שורות 33-39, עמוד 23 שורות 30-39; עמוד 24 שורות 1-2).
29. לטענת החברה ברוח זו יש אף לבחון את מאזן הנוחות ואת הנזק שיגרם לחברה (פרוטוקול, עמוד 19 שורות 31-39). אם בעלי המניות יפעלו בשקיפות דרך הערוצים הציבוריים (אתר ה- SEC) הגלולה לא תופעל כלל, על כן, אין מדובר בחסימת הזכות לכינוס אסיפה אלא בחיוב המבקשות לפעול בהתאם לכללי תכנית ההגנה (פרוטוקול, עמוד 5 שורות 18-22).  הנזק הנטען על ידי המבקשות הוא כספי בלבד ונזק כזה אינו מצדיק סעד זמני שכן הוא ניתן לתיקון בפיצוי כספי בעתיד.  מנגד, הצו יגרום לחברה נזק בלתי הפיך, שכן הוא ינטרל את יכולת הדירקטוריון להגן על החברה מפני השתלטות זוחלת שתרוקן את משאביה.

• דיון והכרעה

ג.1.  המסגרת הנורמטיבית - מתן סעדים זמניים

30. תקנה 94 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: "התקנות") קובעת מהי מטרתו של הסעד הזמני ותכלית נתינתו:

"מטרת הסעד הזמני היא להבטיח זכות לכאורה במהלך ההליך המשפטי ואת קיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין".

31. היינו, מטרתו של הסעד הזמני הינו הבטחת מימושו של פסק הדין מקום בו הוצגה זכות לכאורה וכאשר לא הוכח כי בלא מתן הצו, עלול המבקש למצוא עצמו בלא יכולת לממש את פסק הדין.
32. בהמשך ובהתאם לתקנה 95 לתקנות יבחן בית המשפט אף את מאזן הנוחות, שיקולי יושר וצדק, תום לב והיעדר שיהוי (ראו רע"א 7895/21 קומפני אם. בע"מ נ' דימנטמן דלתות בע"מ, פסקה 15 לפסק דינו של כבוד השופט ע.  גרוסקופף [נבו] (25.11.21)).
33. על יסוד אלה, וכפי שכבר נקבע בפסיקה, בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן סעד זמני, עליו לבחון קיומם של שני תנאים עיקריים: האחד, ראיות לכאורה המבססות את עילת התביעה ומעידות יחדיו כי סיכויי התביעה להתקבל טובים; השני, מאזן הנוחות הנוטה לצדו של מבקש הצו המבסס את טענת המבקש, כי הנזק שיגרם מאי מתן הצו עולה על הנזק שיגרם למשיבים או לצדדים שלישיים אם יינתן הצו. ראו למשל רע"א 3569/10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פסקה 10 להחלטה [נבו] (28.06.10); רע"א 8716/15 אמיליו מימון נ' דן דוד רייטר, פסקה 22 לפסק דינו של כבוד השופט נ.  סולברג [נבו] (28.12.15); רע"א 4417/18 דן בבלפור נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 25 לפסק דינו של כבוד השופט ע.  גרוסקופף והפסיקה הנזכרת שם [נבו] (03.12.18):

"ראשית, עליו להראות כי אי מתן הסעד יגרום לו לנזקים, ושנית עליו להראות כי, בשים לב לסיכויי התביעה, הנזקים שייגרמו לו משמעותיים מאלו של הצד שכנגד".

34. עוד נקבע בפסיקה, כי בין שני השיקולים (ראיות לכאורה ומאזן הנוחות) מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", כאשר מקובל בפסיקה לראות בשיקולי מאזן הנוחות כבעלי מעמד בכורה (ראו, מיני רבים: רע"א 605/19 ידען נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 9 לפסק דינו של כבוד השופט ע. גרוסקופף [נבו] (18.04.19); רע"א 2701/20 ידיד נ' ידיד, פסקה 16 לפסק דינו של כבוד השופט ע.  גרוסקופף [נבו] (05.05.20)).
35. לצד כל אלו, נדרש בית המשפט לשקול גם שיקולים שבצדק וביושר, ובתוך כך האם הבקשה הוגשה בתום לב, והאם מתן הסעד צודק וראוי.
36. בכל הנוגע לצו עשה תהא היד קפוצה אף יותר, שכן צו עשה מביא לשינוי מצב קיים (ראו רע"א 5843/05 איגוד ערים לאיכות הסביבה דרום יהודה נ' שרון דן השקעות בע"מ, פסקה 5 לפסק דינו של כבוד השופט א. גרוניס [נבו] (13.12.05).

ג.2.  מן הכלל אל הפרט