ג.2.1. קיומן של ראיות לכאורה לביסוס התביעה
- הצדדים למעשה אינם חלוקים על העובדות, והמחלוקת ביניהם נעוצה בשאלה האם יש בעובדות אלה בכדי לבסס עילת תביעה לכאורה לצורך מתן הסעד הזמני; אין מחלוקת בין הצדדים כי סעיף 63 הינו סעיף קוגנטי וחל על זכויות בעלי המניות בחברה ואף אין מחלוקת בנוגע לתוכנה של תכנית ההגנה. לטענת החברה, זימון אסיפת בעלי מניות מיוחדת רק בהתאם לאחת משתי האפשרויות שהוצגו במסגרת תכנית ההגנה, מהווה יישום כדין של הוראות הסעיף שכן מדובר בעניינים שבפרוצדורה ולא מניעה מהותית לכינוסה של האסיפה. לטענת המבקשות, הוראות תכנית ההגנה מהוות חסמים ומגבלות הבולמים ומסייגים את זכויות בעלי המניות בניגוד לאופיו הקוגנטי של הסעיף.
- בשלב מקדמי זה, מטבע הדברים, לא ניתן להכריע בטענות הצדדים לגופן. מחד, נראה, כי יש בהוראות תכנית ההגנה להגביל במידת מה את זכויות בעלי המניות כפי שהן עולות מלשונו של סעיף 63 לחוק החברות. מאידך, יש לבחון האם פרשנות תכליתית של החוק עשויה לתמוך בעמדת החברה הגורסת כי כל עוד הזכות המהותית אינה נשללת, ניתן להתנות את מימושה בעמידה בתנאים שקבעה וזאת אף נוכח עקרונות גילוי ושקיפות בהם מחויבת החברה על פי דיני מדינית ניו יורק ואותם אימצה במסגרת תכנית ההגנה.
- בכל הנוגע למהות הזכות; אחת הזכויות המשמעותיות ביותר עבור בעל מניות היא הזכות להצביע ראו בהקשר זה: פרופ' זוהר גושן וד"ר אסף אקשטיין, דיני חברות 7, 292 (טלי פלד, נבו הוצאה לאור בע"מ, התשפ"ג - 2023):
"הזכות המשמעותית ביותר של בעלי המניות היא הזכות להצביע באספה הכללית של החברה. זוהי הדרך היחידה שבה הם יכולים להשפיע באופן ישיר על התנהלות החברה. זכות ההצבעה מוענקת לבעלי המניות כזכות הצמודה למניה שבה הם מחזיקים. הזכות להצביע היא זכות קניינית אישית, ופגיעה בה מעניקה לבעל המניות זכות תביעה אישית..."
- מלשון סעיף 63 עולה לכאורה, כי אף שהמחוקק הציב רף אחזקה משמעותי מהון המניות כתנאי לדרישה לכינוס אסיפה, וזאת בכדי למנוע הטרדה של החברה על ידי בעלי מניות בעלי אחזקה זניחה, הוא הכיר באפשרות שדרישה זו תוגש במשותף על ידי מספר בעלי מניות שסך אחזקותיהם מצטבר לרף הנדרש. נראה כי אפשרות אחרונה זו נקבעה נוכח חשיבותה של הזכות לכינוס אסיפת בעלי מניות; זכות המאפשרת לבעלי מניות לממש את הכוחות המופקדים בידיהם ולהשפיע על אופן התנהלותה של החברה.
- לעניין חשיבות הזכות לכנס אסיפה מיוחדת או לדרוש העלאת נושאים מסוימים במהלכה ראו גם ה"פ (ת"א) 5009-12-12 שיר רויכמן נ' ביומדיקס אינקובטור בע"מ [נבו] (10.12.2012):
"אין ספק שהכוח לקבוע את סדר היום באסיפה הכללית של החברה ולהעלות נושאים לדיון בה, הוא בעל משמעות רבה במאבק על השליטה בחברה. מובן כי לא ניתן לקבל החלטות בחברה, בלא שנושא מסוים יעלה לדיון באסיפה הכללית. לכן, שלילת זכותם של בעלי מניות המיעוט להעלות נושאים לדיון, מהווה פגיעה בהם".
- בהליך קודם בין הצדדים קבעתי, כי סעיף 63 לחוק החברות הוא סעיף קוגנטי וכי לא ניתן להתנות עליו (ראו: ת"א (מרכז) 57198-03-23 Murchinson Ltd., Canadian נ' ננו דיימנשן בע"מ (פסקאות 161-162, ו- 166) [נבו] (1.11.2024) ועל כך, כאמור, הצדדים אינם חלוקים. עוד נקבע, כי ההסדר הקבוע בסעיף 63 הוא הסדר ראוי שאין להמעיט בחשיבותו, במיוחד בהקשר של מינוי דירקטורים ופיטוריהם, וכן בהקשר של שינוי תקנון; בהיות הסמכות הרגילה לכינוס אסיפה כללית מופקדת בידי הדירקטוריון, הרי שבהיעדר זכות לכינוס אסיפה בידי בעל מניות, עשוי השינוי הנדרש בהרכב הדירקטוריון או בתקנון החברה להיות נתון לרצונו של הדירקטוריון (ראו: ציפורה כהן, בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות ב 7, 14 (מהדורה שנייה, 2008)).
- נוכח העובדה כי אחת מאבני היסוד של משטר תאגידי תקין הינה שמירה על זכויותיהם של בעלי מניות לדרוש כינוס אסיפה מיוחדת, נקבע למשל, כי דירקטוריון החברה אינו רשאי לשקול האם לכנס אסיפה לדרישת בעל מניות אלא האם עומדים בעלי המניות בשיעור האחזקה הנדרש בחוק (ראו למשל ה"פ (ת"א) 62111-11-20 מבנה נדל"ן (כ.ד) בע"מ נ' סלע קפיטל נדל"ן בע"מ, פסקה 4 לפסק דינו של כבוד השופט מ. אלטוביה [נבו] (02.01.21)):
"על פי הוראות סעיף 63 לחוק החברות דירקטוריון חברה אינו בעל שיקול דעת לכינוס אסיפה מיוחדת מקום שבבעל מניה בחברה ציבורית מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 63 (ב) (2) לחוק החברות, והוא מבקש לכנס אסיפה מיוחדת".
- נראה אפוא, והדברים נאמרים בשלב מקדמי זה לכאורה בלבד ומבלי לקבוע מסמרות, כי לצד לשון הסעיף, שלכאורה אינה מעניקה שיקול דעת לחברה כיצד ליישם את זכותם של בעלי המניות, אף תכליתו תומכת בצמצום המגבלות על יישומו והחלתו.
- לטענת החברה, מגבלה זו הינה ענין שבפרוצדורה, ובמהות, היא אינה פוגעת בזכות הקוגנטית. לביסוס טענתה מפנה החברה לפסקי הדין בעניין Stahl ובעניין Unocal, לפיהם, הטלת מגבלות על חבירה של בעלי מניות הינה דרך לגיטימית להגן על החברה מפני השתלטות. כן הפנתה החברה ל-Schadule 13D, המבסס את חובת בעלי המניות לפעול בשקיפות, ובין היתר, לפרט את ההסכמות ביניהם על מנת למנוע השתלטות שתיעשה במחשכים.
- לעמדה זו של החברה אתייחס בשני היבטים. ראשית, על החברה חלות שתי מערכות דינים, הן הדין הישראלי והן הדין האמריקאי. משכך, יכול שיש ממש בעמדת החברה לפיה, מוטלות על בעלי המניות חובות גילוי שונות בהתאם לדין האמריקאי ועליהם לפעול על פיהן. אך הדין האמריקאי והחובות על פיו אינם יכולים להכתיב את פרשנות הוראות החוק הישראלי, או לצקת לתוכו פרשנות המבוססת על רציונאליים שונים מאלו שעמדו לנגד עיני המחוקק הישראלי. הבקשה שבפני נדונה בהתאם לדין הישראלי והשאלה שבפני הינה האם מכוח סעיף 63 לחוק החברות, ורק מכוחו, רשאית החברה לקבוע כי פניה לחברה שלא בדרך שנקבעה בתכנית ההגנה תביא לדילולם של בעלי המניות. ככל שמוטלות על בעלי המניות חובות גילוי נוספות מכוח הדין האמריקאי הן תחולה לצד הוראות סעיף 63 ובנוסף לו, אך הבקשה כאן לא תוכרע על פיהן. למותר לציין, כי אין בהחלטה כאן בכדי לגרוע מחובות המוטלות על בעלי המניות מכוח הדין הזר, ואלה, כאמור, אינן נדונות במסגרת זו ובפני.
- שנית, בהתייחס להפניית החברה לפסקי הדין בעניין Stahl ובעניין Unocal, לפיהם, כך לטענתה, הכירה הפסיקה האמריקאית בכך שהגדרת "בעלות" הכוללת הסכמי הצבעה היא חוקית וסבירה אל מול איום הנשקף מצד בעל מניות אקטיביסט ואין בה משום פגיעה בזכויות ההצבעה היסודיות של בעלי המניות (סעיף 39 לתשובת החברה לבקשה לסעד זמני).
לצורך שלב לכאורי זה, לא מצאתי להכריע בסבירותה של התניה המצויה בתכנית ההגנה המגבילה הסכמות בין בעלי מניות לצורך פניה לחברה לכינוס אסיפה וזאת, לאור קביעתי, שתפורט להלן, לעניין מאזן הנוחות. יחד עם זאת, נוכח העובדה כי החברה העלתה את הטענה בהתייחס לפסיקה בעניין Stahl ובעניין Unocal, אתייחס לדברים בקצרה וכמובן מבלי לקבוע מסמרות;
- כאשר נבחנת תכנית הגנה מסוג גלולת רעל, על בית המשפט לבחון האם הסעיף מידתי ביחס לאיום מפניו מגינה גלולת הרעל (ראו: In re The Williams Companies Stockholder Litigation, 2021 WL 754593 (Del. Feb. 26, 2021)) (להלן: "עניין וויליאמס"), שם בסעיף 22 לפסק הדין):
"When conducting the proportionality analysis, the court also examines the relationship between the defensive action that the directors took and the problem they sought to address. The court thus examines “the reasonableness of the end that the directors chose to pursue, the path that they took to get there, and the fit between the means and the end".
- נראה, כי אף החברה אינה חולקת על כך כי בקשה לכינוס אסיפת בעלי מניות אינה יכולה, לכשעצמה, להוות איום על החברה. טענתה הינה, כי האיום מפניו מגינה תכנית ההגנה הינו בהסכמות שאינן גלויות בין בעלי המניות. לגישתה, כל הסכמה בין בעלי מניות טומנת בחובה פוטנציאל לקיומן של הסכמות נוספות ביניהם שאינן גלויות לעין ועל כן יש להגן מפניה באמצעות גלולת הרעל.
- מעניין וויליאמס לעיל (שנראה כי משקף פסיקה עדכנית מזו שנקבעה בעניין Stahl), עולה, כי על האיום מפניו מגינה גלולת הרעל להיות קונקרטי ולא תיאורטי (סעיף 24 לפסק הדין):
"In fact, the Plan was not adopted to protect against any specific threat at all. The Board was not concerned about any specific activist threat. Nor was the Board acting to preserve any specific asset like an NOL. Instead, the Board was acting pre-emptively to interdict hypothetical future threats."
- ובהמשך, בסעיף 29 לפסק הדין:
"The first threat was quite general-the desire to prevent stockholder activism during a time of market uncertainty and a low stock price. The second threat was only slightly more specific-the concern that activists might pursue “short-term” agendas or distract management The third threat was just a hair more particularized-the concern that activists might rapidly accumulate over 5% of the stock and the possibility that the Plan could serve as an early detection device to plug the gaps in the federal disclosure regime…"
- בענייננו, בהינתן שלא הוצג איום קונקרטי, לבד מהחשש הכללי בדבר השתלטות בעלי מניות אקטיביסטיים על קופת המזומנים של החברה, יהיה מקום לבחון האם ניתן לקבל את עמדת החברה, לפיה, הפעלת תכנית ההגנה בגין כל תיאום בין בעלי מניות בכל נושא, הינה סבירה ומידתית. ראו גם ההתייחסות בסעיף 20 לפסק הדין בעניין וויליאמס ל- Acting in concert (אם כי שם נסיבות הפעלת הגלולה היו שונות):
"Tooley addressed the faulty logic of Moran I’s derivative presumption. It is now possible to embrace the reasoning of Gaylord and acknowledge that poison pills, if improper, work an injury on stockholders directly by interfering with at least two fundamental stockholder rights.