גישה מחמירה זו הגיונה בצידה. אם נכשיר, כשיטת משפט, בקלות רבה תניות חוזיות המגבילות עיסוק ותחרות, הרי שייווצר תמריץ לאלפי גורמים מסחריים בשוק להטילן. שהרי לכל אחד יהיה אינטרס לצמצם את יכולתם של עובדיו או של שותפיו העסקיים להתחרות בו לאחר פרידה. ומה שיאה ונאה לחברה המסחרית האחת יהיה יאה ונאה לכל, וכך נמצא חוזי עבודה וחוזים עסקיים - לאלפיהם ולעשרות אלפיהם - כוללים מגבלות שונות ומשונות כיד הדמיון הטובה של המגבילים.
מתן דרור לתניות שכאלה יהפוך כלי רב עוצמה בידי הגורמים העסקיים הקיימים למנוע תחרות מצד גורמים עסקיים חדשים. והגורמים החדשים מצויים, כעניין שבהגדרה, בעמדת נחיתות מול הוותיקים. הם יאלצו, במקרים רבים, להסכים למגבלות שכאלה, כדי לחדור לשווקים שהם מעוניינים בהם לשם צבירת ניסיון רלוונטי. והאפקט המצטבר של כל אלה יוביל לפגיעה אנושה בתחרות, בשוק החופשי ובחופש העיסוק.
יש לזכור כי לעולם אין לצמצם את נקודת המבט השיפוטית, במחלוקות שכאלה, רק לתניה הבודדת בחוזה האחד העומד לבחינה. הכשרתם את התניה האחת הכשרתם את כל האחרות כמותה, על כל ההשלכות לציבור בכללותו. גם בהשלכות אלה יש להתחשב ולא רק באינטרסים הישירים של הצדדים למחלוקת העומדת להכרעה.
על רקע זה אין זה מפתיע כי תניות המגבילות תחרות וחופש עיסוק נפסלו על ידי בתי המשפט בהיותם סותרים את תקנת הציבור, וזאת ללא קשר לדיני התחרות וההסדרים הכובלים. זוהי דוגמא ברורה ומובהקת לתחולה העקיפה של הזכויות החוקתיות במשפט הפרטי, באמצעות מושגי שסתום פרטיים כ"תום לב" ו"תקנת הציבור" (ראו הדיון אצל אהרן ברק "זכויות חוקתיות והמשפט הפרטי: התחולה במשפט העבודה" ספר אליקה ברק-אוסוסקין 363 (הנשיא (בדימוס( סטפן אדלר ואח' עורכים; 2012( (להלן: ברק().
הצורך להתחשב באינטרסים לגיטימיים של המגבילים החוזיים
74. ועדיין, אין לומר כי המגבלות החוזיות על התחרות ועל חופש העיסוק כולן פסולות הן. יתכנו בהחלט מקרים שאלה יבואו כדי להגן על זכויות ועל אינטרסים לגיטימיים של המטילים אותן. כך, למשל, מעסיק המפתח סודות מסחריים זכאי להגנה עליהם, ולשמר את יתרונו היחסי גם לאחר שעובד שהתקשר עמו עוזב את מקום עבודתו. כדי להבטיח כל אלה ניתן להטיל מגבלות חוזיות על אותו עובד, המגבילות את יכולתו להתחרות במטיל המגבלה.
ומהו סוד מסחרי? חוק עוולות מסחריות בא לעזרנו ומגדיר את המונח (בסעיף 5( באופן הבא: