על רקע זה יהיה קשה יותר להצדיק הטלת מגבלות גורפות על היכולת לעבוד במלאכה בכללותה, להבדיל ממגבלות פרטניות הנוגעות בטכנולוגיות ממוקדות ומיוחדות, שהן העולות לגדר סוד מסחרי.
שקלול השיקולים: המבחנים לעניין פסילת מגבלות על תחרות ועל חופש העיסוק, והנטלים המוטלים על מטילי המגבלות
- ראינו עד כה כי המגבלות החוזיות על התחרות ועל העיסוק פגיעתן רעה. ועוד ראינו מנגד כי יש להתחשב באינטרסים לגיטימיים של המגבילים החוזיים, ככל שקיימים כאלה, היכולים להצדיק הגבלות כאמור.
וכיצד יש לאזן בין השיקולים המתנגשים? תשובתו של בית המשפט העליון ניתנה לפני למעלה מרבע מאה בפסק דינו של כב' הנשיא ברק בע"א 6601/96 AES System Inc. נ' סער, פ"ד נד(3( 850 (2000( (להלן: עניין סער).
באותה הפרשה נקבע כי חופש החוזים יגבר כאשר יתברר שבבסיס התניה "עומד אינטרס לגיטימי של המעביד, כגון אינטרס 'קנייני' או 'כעין קנייני' " שלו (שם, בעמ' 873). לעומת זאת "הגבלת התחרות 'כשלעצמה' - הגבלה 'ערומה' שאינה מגנה על אינטרס המעביד מעבר לאינטרס אי-התחרות - אינה מגנה ככלל על 'אינטרס לגיטימי' של המעביד. היא נוגדת את טובת הציבור, והיא תיפסל בגדריה של 'תקנת הציבור' " (שם).
אינטרס לגיטימי של המעביד יוכל לבוא לידי ביטוי בצורך לגיטימי להגן על סודות מסחר שלו, על רשימת לקוחות, מוניטין וכיו"ב. הלכה זו מורה את הדרך גם בימינו אלה (ראו הדיון בע"א 5083/13 פקיד שומה כפר סבא נ' ברנע (פורסם במאגרים, 2016; בפסקה 30 לחוות דעתו של כב' השופט, כתוארו אז, עמית( (להלן: עניין ברנע().
- אך גם אם קיימים אינטרסים לגיטימיים להגביל את העיסוק ואת התחרות אין בכך די. עדיין יש לוודא שגם היקף המגבלה הוא ראוי וכדין (עניין סער, בעמ' 874). "המבחן הוא זה של סבירות או מידתיות. המעביד זכאי להגנה על "האינטרסים הלגיטימיים" שלו במידה הראויה. מעבר למידה זו, האינטרס חדל להיות לגיטימי" (שם, בעמ' 875). סבירות המגבלות ומדתיותן יכולות לבוא לידי ביטוי ברכיבים שונים ובהם תיחום שלהן בזמן, במקום גיאוגרפי, או ביחס לטכנולוגיות פרטניות ולקוחות פרטניים.
- למעשה, הנטל לבסס את לגיטימיות התניה המגבילה מוטל על המבקש להצדיק אותה. בידו מצויים הנתונים המלאים לגבי האינטרסים העסקיים העומדים בבסיסה. בכוחו להעביר אותה מגדר הגבלה "ערומה" פסולה - שלא באה להשיג דבר מעבר למגבלה על התחרות - לגדר מגבלה לגיטימית, המגינה על אינטרסים לגיטימיים.
על רקע זה מוטל הנטל על הטוען לקיומו של סוד מסחרי המצדיק התחשבות, לבסס טענותיו. אין די באמירות כלליות. יש להצביע על הרכיבים המקנים לסוד חיות, ומכוננים אותו. הדברים תוארו עוד בפסק הדין התקדימי בע"ע 164/99 פרומר וצ'ק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ - רדגארד בע"מ, פד"ע לד 294 (1999( (להלן: עניין צ'ק פוינט). וכך פסק כב' הנשיא אדלר בשם דעת הרוב (בפסקה 25 לחוות דעתו(: