"סוד מסחרי" אינו מילת קסם.  על מעסיק הטוען לקיומו של "סוד מסחרי" להוכיח את קיומו.  היינו, עליו לתאר ולפרט מהו הסוד.  אין להסתפק בתיאור כללי או בטענה כללית על קיומו של "סוד", כפי שאירע במקרה דנן, אלא יש להצביע לדוגמה על תוכנה, פורמולה, נוסחה מסוימת, רשימת לקוחות מסוימת, תהליך מסוים וכו'.  במסגרת הוכחת ה"סוד המסחרי" על המעסיק הקודם להוכיח גם את היקפו ואת הזמן שעליו להיוותר בגדר "סוד".  יתרה מזו, על המעסיק הקודם להוכיח, כי מדובר ב"סוד" וכי הוא נקט באמצעים סבירים במטרה להבטיח את שמירת הסוד המסחרי.

דברים אלה, שנפסקו לפני כניסתו לתוקף של חוק עוולות מסחריות, יפים גם לאחריו, ועולים בקנה אחד עם ההגדרה שבו.

80. כאשר מדובר במקרים מובהקים, ייקל על מטיל המגבלה לבסס את תקפותה, ולהדוף ניסיונות לסווגה כסותרת את תקנת הציבור. אך גם במקרים מובהקים פחות ניתן יהיה להצדיק את קיומה על ידי הצבעה על נתונים, שלפיהם קיבל הצד המוגבל פיצוי נאות בגין המגבלה האמורה, שהוטלה עליו.  כך, למשל, ניתן להצביע על הכשרה מיוחדת ומקיפה שהוענקה לו.  על תוספת תשלום שקיבל, שניתן "לצבוע" אותה כנובעת מהמגבלה, להבדיל מתנאי ההעסקה הכלליים והשוטפים.

בעניין סער הזכיר כב' הנשיא ברק ש"ניתן להתחשב, בין השאר, בשאלה אם חוזה העבודה מבטיח לעובד משכורת (מלאה או חלקית( בתקופת ההגבלה.  דבר זה (המכונה 'garden leave'( מקובל באנגליה [...].  בגרמניה קובע החוק עצמו כי תניה חוזית המגבילה את חופש העיסוק תהא חוקית, רק אם השולח מבטיח לסוכן תשלום שכר כדי לפחות מחצית משכרו בתקופת ההגבלה (סעיף 74(א( לקודקס המסחרי).  הפסיקה הרחיבה גישה זו לעבר כל יחסי עובד-מעביד [...]" (שם, בעמ' 876).  ובעניין ברנע נדונה שאלת המיסוי הראוי של מענקים שהוענקו בגין הכפפה לתניות אי-תחרות, אות לכך כי מענקים שכאלה קיימים הלכה למעשה במציאות המסחרית והכלכלית הנוהגת במקומותינו.

אין זה המקום לקבוע מאפיינים ממצים ביחס לצעדים האמורים.  באופן הכללי ביותר ניתן לומר שאם יתברר, כי הגורם המוגבל קיבל פיצוי ייעודי ומספק בגין המגבלה, וכי הוא נהנה ממנו, יקשה עליו להשתחרר ממנה.  שורת הצדק תקשה לקבל את הטענה כי לאחר שהפיק הגורם המוגבל את כל אותן טובות הנאה, יבקש להשתחרר מהמגבלות המוטלות עליו.  וככל שהפיצוי הייעודי יהיה נדיב יותר כך יגדל הסיכוי להדוף ביום פקודה טענה לסתירה של תקנת הציבור.

81. ואחרי אקדמת מילים כללית זו, נעבור לבחון את ענייננו שלנו.

חברת בונוס לא ביססה סוד מסחרי הטמון בפעילותה

82.      חברת בונוס טוענת כי מתכונת פעילותה עולה כדי סוד מסחרי, סוד שמר זרוק נחשף אליו, גזל אותו ועשה בו שימוש פסול לאחר שתמה ההתקשרות שבין הצדדים.  אינני מקל ראש בטענה זו.  חברת בונוס אחזה בידע מרשים שאפשר לה לפעול בתחום ההיטלים.  מקובל עלי כי פעולתה הייתה מקצועית ומעמיקה.  מר גולדיאן שב וטען כי הצלחת החברה לא הייתה מקרית, וזו נשענה על ידע, מקצועיות ומומחיות.

ועדיין לא די בכך.  לא כל בעל מקצוע, גם לא כזה העובד בתחומים מורכבים, יכול לבסס סוד מסחרי.  ולא כל תורת פעולה מעשית (know how""( יכולה להקנות לבעליה את ההגנה שניתן לקבל בגין פיתוח סודות מסחריים.  יש להיזהר מפני זילות של מונח היסוד "סוד מסחרי", שאחרת תינתן הגנה גורפת יתר על המידה למבקשים להטיל הגבלות על התחרות ועל העיסוק, ויופר האיזון הראוי בתחום רגיש ורב חשיבות זה.