ואכן נפסק להלכה (בפרשת סער, בפסקה 33( כי אם הקשר עם הלקוחות לא בא בגין שידול מטעם העובד הפורש, אלא אם אלה נענו למשל לפרסום, אין בכך הפרה של תניית אי התחרות (ראו גם אצל עמית, בעמ' 436).
אכן, לוּ הייתה לפנינו תניית אי-תחרות תקפה, מצב הדברים היה מורכב יותר (עמית, בעמ' 437). או אז היה על מר זרוק לבסס את לגיטימיות הקשר שלו עם לקוחות החברה הקיימים, או את יכולתו להתחרות בה על-ידי חבירה ללקוחות חדשים, תוך מתן השירותים שחברת בונוס סיפקה אותם, ושבהם עסק אצלה. אלא שכפי שראינו, תנית התחרות שנכרתה היא חסרת תוקף, ומכאן שגדל מרחב התמרון שעמד לפני מר זרוק בעניין התקשרות עם לקוחות, שקיבלו שירות מחברת בונוס, וודאי שעם לקוחות חדשים.
- בנוסף, כשבאים אנו לבחון את בקעת המריבה בענייננו ניצבים לפני טיעונה של חברת בונוס כמה קשיים:
- קיימת בטיעוניה שניות מסוימת. זו טענה (בפסקה 136 לסיכומיה בתביעה הראשית( כי מר זרוק "פעל לשידול לקוחותיה של [חברת בונוס] ולמצער לא נמנע מהתקשרות עמם חרף תניות הסודיות ואי התחרות האמורות [ההדגשה הוספה]".
אלא שחלקו הראשון של הטיעון וחלקו השני מבטאים מישורים נפרדים, שחשוב להבחין ביניהם. במקום בו אין תניית אי תחרות תקפה, אין מגבלה המוטלת על הימנעות מהתקשרות. וטענה זו מהווה הודאה ראשונית מצד חברת בונוס כי התשתית הראייתית שהונחה תתקשה לבסס שידול פסול של לקוחות מצד מר זרוק.
- בנוסף, יש לקחת בחשבון כי חברת בונוס לא טענה, וממילא לא הוכיחה, שהיא התקשרה בהסכמי בלעדיות כאלה ואחרים עם הרשויות המקומיות ותאגידי המים להם סיפקה שירותים. כך, עו"ד גולן, מחליפו של מר זרוק בחברה, אישר בחקירתו שהוא לא מכיר הסכמי בלעדיות שהיו לחברה עם לקוחותיה (עמ' 234, ש. 34-30). ושבמקרים שונים זכו מספר זוכים במכרזים של רשויות למתן שירותי הפקת חיובים (עמ' 235, ש. 18-10). גם עו"ד חן, שאף הוא החליף את מר זרוק בחברת בונוס, העיד בחקירתו כי הוא לא מכיר הסכמי בלעדיות שהיו לחברה עם לקוחותיה (עמ' 260, ש. 22-19).
- עוד יש לזכור שעניין לנו ברשויות מינהליות ובתאגידים ציבוריים. ההתקשרות עמם נעשית באמצעות מכרז על דרך הכלל. פניה לרשות שפרסמה מכרז אינה מהווה, כמובן, שידול פסול, במקום בו אין בנמצא תנית אי-תחרות תקפה.
- ולבסוף מצויה שאלת הזכאות לסעד כספי. אפילו נעשתה פעולת שידול פסול, הרי שעל מנת לקבל סעד כספי יש להראות כי זו הצליחה, ושכתוצאה ממנה הרוויחו המשדלים תמורה פסולה היכולה לכונן את הסעד הנתבע על ידי חברת בונוס.
- על רקע זה נפנה לבחון אפוא את הטענות הפרטניות, שהעלתה חברת בונוס בסיכומיה ביחס ללקוחות שנטען כי שודלו באופן פסול (בפסקאות 122.יז- 122.לב(:
- עיריית ת"א ותאגיד המים שלה "מי אביבים"; הפניות, שנטען כי מר זרוק פנה אליהן, לא הועילו, אפילו לשיטת חברת בונוס, שהרי הן נדחו (פסקה 44 לתצהיר מר גולדיאן השני).
- עיריית חולון; גם כאן טענה חברת בונוס לקיומו של שידול, אך לא לכך שזה הצליח (פסקה 56 לכתב התביעה שכנגד; ובפסקה 122.יח לסיכומים בתביעה שכנגד). עו"ד ברטנטל העיד כי עיריית חולון הייתה לקוח ותיק של המשרד, ומכל מקום שהפעילות אליה מכוונת חברת בונוס את אור הזרקורים לא צלחה (עמ' 648 ש.7). עדותו לא נסתרה.
- עיריית אור-יהודה ומועצה מקומית דרום השרון; מר גולדיאן הודה בחקירתו כי זו לא הייתה לקוח של חברת בונוס בעניין חיוב יזום של היטלים (עמ' 489, ש. 13-12). והוא הדין גם ביחס למועצה המקומית דרום השרון (עמ' 491, ש.32).
- תאגיד "מי-יבנה"; בעניין זה טוענת חברת בונוס בסיכומיה בתביעה הראשית (בפסקאות 117 ו-123( כי מר זרוק גזל ממנה חלק מהתיקים ששייכים לתאגיד, ובפרט את תיק לקוח "ארגמן 4".
הראיה היחידה שהובאה לצורך ביסוס הטיעון (פרט לתצהירו הראשון של מר גולדיאן (בפסקאות 76-74 ו-79(), היה מכתב בודד קצר ששלח מנכ"ל התאגיד למר גולדיאן ולעו"ד שימי גולן, מחליפו של מר זרוק בחברה בונוס (נספח 5 לתביעה שכנגד). אולם מכתב זה לא מוכיח גזל של תיקי יבנה, וגם לא את גזל התיק של לקוח "ארגמן 4".