נטל ההוכחה המוגבר המוטל על המבקשת
- ככלל, כאשר מתבקש סעד זמני, מברר בית-המשפט את סיכוייה הלכאוריים של התביעה שהוגשה ושיקולים של מאזן הנוחות (תוך יצירת "מקבילית כוחות" ביניהם). בהתייחס לבקשה הנוכחית, רף ההוכחה בו על המבקשת לעמוד הוא גבוה יותר מאשר בבקשה "רגילה" לסעד זמני. ראשית, הבקשה מוגשת במסגרת בקשה לאישור תביעה ייצוגית. בית-המשפט העליון לא הכריע עדיין בשאלה האם במסגרת בקשה כזו יכול המבקש לעתור גם לסעד ביניים של צו מניעה זמני. זאת משום שבטרם אושרה התביעה כייצוגית, כלל לא מונחת עדיין "תביעה" לפני בית-המשפט.
כשלעצמי, אינני סבורה כי יש לשלול אפשרות כזו מיניה וביה. יחד עם זאת, וכפי שקבעתי במקום אחר (בהתייחס לבקשה לאישור תביעה נגזרת) –
"אף אם קיימת אפשרות לתת סעד זמני גם במסגרת בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת, אין ספק כי אפשרות כזו היא חריגה וצריכה להתקיים רק במקרים נדירים" (תנ"ג (ת"א) 15442-11-09 סינבטי נ' לבייב (15.3.2010).
- מעבר לכך, הבקשה דנן – ככל שהיא מתייחסת לשלילת האפשרות של הדירקטורים מטעם CNAC ומטעם דסק"ש באדמה להוסיף ולכהן ככאלה (עד להחלטה אחרת), היא בקשה ל"צו עשה זמני", בקשה לשינוי המצב הקיים ולא לשימורו. כידוע, סעדים זמניים נועדו בדרך-כלל כדי להבטיח את שימור המצב הקיים. צו עשה זמני שמביא לשינוי המצב הקיים (וזאת עוד בטרם נדונה והוכרעה התובענה לגופה) יינתן רק במקרים חריגים (ר' למשל ע"א 5537/12 הוט מועדון צרכנות הסתדרות ההנדסאים והטכנאים בע"מ נ' ערוצי זהב (29.8.2012) וא' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 12) עמ' 860).
הדברים הללו מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בצו עשה זמני החופף בעיקרו את הסעד העיקרי המבוקש בתובענה - שבמקרה דנן הוא סעדים הצהרתיים לפיהם אין תוקף לעסקת המכר של מניות דסק"ש לחברה הסינית, וכי הדירקטורים המכהנים באדמה מטעם CNAC ומטעם דסק"ש מצויים בניגוד עניינים. (ר' רע"א 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 – שידורי הערוץ החדש בע"מ (20.1.2013).
- במקרה דנן הנטל המוגבר המוטל על המבקשת נובע אם כן מהשילוב של בקשה לסעד זמני במסגרת בקשה לאישור תביעה כתביעה ייצוגית, בקשה שבמסגרתה מבוקש לשנות את המצב הקיים באמצעות צו עשה זמני.
ניגוד העניינים המובנה בו מצויה המבקשת
- כפי שצוין לעיל, המבקשת הגישה שתי בקשות אישור – בקשה לאישור תביעה נגזרת ובקשה לאישור תביעה ייצוגית. חרף העובדה שהמבקשת חזרה בה (בישיבת 8.9.2016) מהבקשה לסעד זמני במסגרת הבקשה לאישור תביעה נגזרת, היא לא חזרה בה מהבקשה לאישור תביעה נגזרת עצמה. במסגרת בקשה זו, שעודה תלויה ועומדת אם כן, עותרת המבקשת כי בית-המשפט יאפשר לה לייצג את חברת דסק"ש.
- ואולם, המבקשת עצמה טוענת כי האינטרסים של דסק"ש מנוגדים לאלה של אדמה (שאת האינטרסים שלה היא מבקשת לייצג באמצעות קבוצת מחזיקי אגרות-החוב – ענין שיידון להלן). אם אכן – כפי שטוענת המבקשת עצמה, דירקטור מטעם דסק"ש אינו יכול לכהן בדירקטוריון אדמה משום שהוא "מעדיף את חובותיו לדסק"ש על פני חובותיו כדירקטור באדמה" (ר' ס' 71 לבקשה לסעד ביניים בתביעה הייצוגית) – מדוע יש להניח – לשיטתה של המבקשת עצמה, כי היא יכולה לפעול בשני הכובעים, ולייצג במקביל את דסק"ש ואת מחזיקי אגרות-החוב של אדמה?