אם אכן האינטרס של דסק"ש הוא שונה מזה של אדמה, והוא מוביל לאישור הסכם הרכישה של מניות דסק"ש באדמה על-ידי החברה הסינית במחיר הגבוה אותו היא הציעה, ואם אכן – כשיטת המבקשת – הסכם זה עלול להזיק לאדמה – איך יהיה על המבקשת לפעול? איזו עמדה היא תייצג?
- אני סבורה כי הקושי הנוצר כתוצאה מהייצוג ה"כפול" של המבקשת, יקשה עליה בבירור בקשות האישור לגופן, ויש בו כדי להכביד על המבקשת ועל תום-לבה גם במסגרת בירורה של הבקשה לסעדים זמניים. ניגוד העניינים הזה – הנובע מעמדתה של המבקשת עצמה, מכוון אם כן למסקנה לפיה אין מקום לקבל את בקשתה הנוכחית של המבקשת לסעד ביניים.
העובדה שהמבקשת לא המציאה ל-CNAC את הבקשה לסעד ביניים ומנעה ממנה להגיב לה
- כפי שצוין בהחלטה זו לעיל, אני סבורה כי הבקשה לסעד זמני בבקשה לאישור תביעה ייצוגית, לא הומצאה כדין ל- CNAC – שלא נכחה משום כך בישיבת יום 8.9.2016. עובדה זו נובעת ממחדלה של המבקשת לפעול בדרך של בקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום ל-CNAC בהתאם להוראות תקנה 500. לו היתה המבקשת פועלת באופן זה ומגישה בקשה מכוח תקנה 500, היה בית-המשפט בוחן את בקשתה, ולו היה נעתר לה – ולו במעמד צד אחד, היתה המבקשת יכולה למסור את כתבי בי-הדין בבקשה לסעד ביניים לחברה הסינית ולאפשר לה להגיב הן לבקשה לגופה והן (אם היתה מוצאת לנכון) להיתר ההמצאה.
משהמבקשת לא פעלה באופן זה, היא גרמה לדחייה מתחייבת בדיון לגופו, לו היה בית-המשפט סבור כי יש מקום לקבל את הבקשה לסעדים זמניים. במילים אחרות, גם לו היה ממש בבקשה לסעדים זמניים, המבקשת הביאה לשיהוי מובנה באפשרות לבחון אותה ולקבל אותה, נוכח העדרה של CNAC מהדיון. שיהוי זה יש בו כשלעצמו כדי להכביד על המבקשת בבקשה לסעד הביניים.
העובדה שהמבקשת לא פנתה לנאמן על מחזיקי האג"ח
- נאמן על מחזיקי אגרות חוב הוא גורם הכשיר לייצג את עניינם ולפעול לטובתם. כך קובע בהקשר זה סעיף 35ח לחוק ניירות ערך:
"הנאמן חייב לפעול לטובת כלל המחזיקים בתעודות ההתחייבות והוא ינהג בזהירות, באמונה ובשקידה, לא יעדיף את עניינו של מחזיק אחד על פני עניינו של מחזיק אחר, ולא ישקול במסגרת תפקידו שיקולים שאינם נובעים מעצם החזקת תעודות ההתחייבות בידי המחזיקים שהוא נאמן להם".
ס' 35ח(י"ד) לחוק ניירות ערך מוסיף וקובע כי אם "סבר הנאמן כי קיים חשש סביר שתימנע מהמנפיק היכולת לעמוד בהתחייבויותיו הקיימות והצפויות בהגיע המועד לקיומן, יבחן את הנסיבות המקימות את החשש כאמור ויפעל להגנת המחזיקים בדרך הנראית לו המתאימה ביותר...". הנאמן הוא הגורם המוסמך אם כן לפעול להגנת המחזיקים באגרות החוב בהתאם לשיקול-דעתו ביחס לדרך המתאימה לעשות כן, במקרה שנוצר חשש ליכולת העמידה בפירעון ההתחייבויות למחזיקי האג"ח.