הנתבעת מוסיפה כי לאחר כל ההשתלשלות היא השלימה את הבנייה בהתאם להיתר והזמינה את התובעת לקבלת חזקה בדירה, אלא שרק אז העלתה התובעת במפתיע טענותיה הנוגעות להצמדת הגינה.
- לאור כל האמור והמפורט, טוענת הנתבעת כי עולה ברורות שהתחייבותה ביחס לשטח הגינה אשר יוצמד לדירת התובעת, הייתה בגדר "חיוב השתדלות" בלבד, וכפופה לאישור העירייה כתנאי מתלה, ולא "חיוב תוצאה" מוחלט. לטענת הנתבעת קביעה זו נתמכת בהלכה הפסוקה ובהתאם לה כאשר מדובר באישור מגורם חיצוני כמו העיריה, הנטייה היא לסווג החיוב כחיוב השתדלות. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי בהתאם לפסיקה, מקום בו ברי כי נקיטת צעדים נוספים לא הייתה משנה את התוצאה, אין לראות בהימנעות מהם משום הפרה. לגופם של דברים, נטען כי הנתבעת אמנם הגישה בקשה להיתר ובו ביקשה להצמיד את שטח הגינה במלואו לדירת התובעת ואולם, המסמכים המלמדים על כך לא נשמרו בחלוף השנים. עוד נטען כי למעשה בטענתה של התובעת ובהתאם לה היה על הנתבעת להראות כי פנתה בבקשה להיתר, משנה התובעת את התנאי הקבוע בסעיף 7 לתוספת הראשונה בו נכתב כי האמור מותנה ב"אישור העיריה" ולא ב"קבלת היתר". נטען כי הנוסח כפי שנבחר מלמד על חוסר הוודאות הקונקרטית ששררה בנוגע לאפשרות להצמדת גינות.
- כך או כך, לטענת הנתבעת בשים לב לכך שהוכח שמדיניות העירייה לא איפשרה הצמדת שטח כפי הנתבע לדירת התובעת, ממילא אין מקום לקבוע כי הנתבעת הפרה את חובת ההשתדלות המוטלת עליה, הואיל ואין לכפות עליה לבצע פעולות אשר ברור כי הן עקרות. לטענת הנתבעת מדיניות העיריה הוכחה באופן ברור במסגרת ההליך ונתמכה בראיות שהוצגו בו. זאת ראשית בהחלטת הוועדה המקומית מיום 5.4.2014 (נספח 4 לתצהיר הנתבעת), במסגרתה נקבע במפורש כי הבקשה להיתר מאושרת "... ללא גדרות לקווי בנין קדמיים לרחוב רננים ושדי העם הצרפתי". לטענת הנתבעת, החלטה זו מלמדת על כך שלא ניתן להצמיד גינה בחזית כגינה פרטית, הואיל והאיסור להקים גדרות, מונע הלכה למעשה את האפשרות לייצר הפרדה פיזית או להצמיד את הגינה בחזית זו כחצר פרטית. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי המדיניות כנטען על ידה, נתמכת בתעודת עובד הציבור שהוגשה על ידי מר אורן ארד ממחלקת הרישוי. זאת ראשית הואיל ובמסגרת תעודת עובד הציבור, הבהיר מר ארד כי משמעות החלטת הוועדה המקומית משנת 2014 היא שאין כל אפשרות תכנונית להצמיד את הגינה בחזית הבניין (כפי הנטען על ידי הנתבעת). נוסף על כך, בסעיף 2 לתעודת עובד הציבור - נקבע מפורשות כי ההנחיות המרחביות של העירייה קובעות באופן קטגורי כי "לא תאושר הצמדת שטחי חוץ במרווח הקדמי ו/או בחזית הפונה לרחוב בדירה בקומת הקרקע" - קרי גם בסעיף זה קיים חיזוק לקיומה של מדיניות מונעת. עוד נטען כי קיומה של מדיניות מונעת נתמכה גם בעדותו של מר ארד בבית המשפט, אשר במסגרתה העיד מר ארד כי עד כמה שידוע לו המדיניות הראשונה שהתייחסה לנושא היא משנת 2016 בדמות הנחיות מרחביות שפורסמו אז. נטען כי לא זו בלבד שעדות זו תומכת בקיומה של מדיניות מונעת אלא שהיא אף תמכה בלוח הזמנים אשר נטען על ידי הנתבעת. קרי על חוסר וודאות בעת שנחתמה על התוספת הראשונה, על תחילת התגבשות המדיניות במועד בו החלו המגעים לשם הוצאת היתר בניה ולבסוף על בעייתיות בעת הוצאת היתר הבניה (בשנת 2018).
- נטען כי לוח זמנים זה אף תואם את טענת הנתבעת ובהתאם לה פנתה אל התובעת, לאחר קבלת עמדת העירייה ועדכנה אותה כי לא תתאפשר הצמדה. עוד נטען כי באותו מעמד קיבלה התובעת הצעה לבטל את השדרוג ולקבל דירה סטנדרטית ואולם, היא בחרה להמשיך בהסכם. לטענת הנתבעת, התנהלות זו מקימה השתק ומניעות נגד התובעת.
- הנתבעת מוסיפה וטוענת כי התוספת השנייה להסכם התמ"א, אינה חלק מחיוב ההשתדלות שלה אלא מהווה התחייבות של בעלי הדירות הישנות כלפי התובעת, אותה ממילא הנתבעת אינה יכולה לאכוף. נוסף על כך, טוענת הנתבעת כי רוכשי הדירות החדשות אינם צד להסדר זה וכי במסגרת עדות התובעת התחוור כי טענתה ולפיה הנתבעת התחייבה להשיג הסכמתם של אלו לתוספת השנייה - אינה מבוססת עובדתית ונטענה בעלמא. עוד נטען כי ככל שיקבע שעל הנתבעת להמשך ולהשתדל גם אחרי 2018 (קרי לאחר החתימה על התוספת השנייה) - הרי שאין זה סביר לקבוע כי היה על הנתבעת לכלול בהסכמים מול הדירים החדשים תנאי ייחודי בדבר זכות שימוש לטובת הנתבעת ודרישה זו הייתה עלולה לפגוע בקידום הפרויקט. נטען כי באמור יש כדי לתמוך בכך שיש להתייחס למלוא המערך ההסכמי בכל הנוגע לגינה כחיוב השתדלות מוגבל ומותנה באישור העירייה בלבד, ולא כחיוב תוצאה מוחלט מצד הנתבעת.
- בכל הנוגע לנטלים - טוענת הנתבעת כי יש לדחות את טענות התובעת בדבר "הודאה והדחה". זאת בהינתן שלצורך תחולתו של כלל זה נדרש הנתבע להודות בכל העובדות המהותיות המקימות את עילת התביעה במסגרת כתבי הטענות העיקריים עצמם. נטען כי בענייננו, הנתבעת מעולם לא הודתה בכתבי טענותיה בהפרה כלשהי של ההסכם, אלא הדגישה כי קיימה את מלוא חיוביה, לרבות חיוב ההשתדלות, בתום לב ובאופן מלא. עוד מודגש כי הנתבעת אינה מודה בעובדות המקימות את עילת התביעה תוך סיוגם בטענה חדשה, אלא כופרת לחלוטין בעצם קיומה של הפרה מן הטעם שהחיוב המוחלט להצמדת הגינה לא קם לכתחילה, ומשכך נטל ההוכחה נותר במלואו על כתפי התובעת.
- מבלי לגרוע מכלל טענותיה, טוענת הנתבעת כי יש לדחות את הסעדים כפי שנתבעו על ידי התובעת. כך וראשית, בכל הנוגע לסעד האכיפה נטען כי קיים קושי אינהרנטי בהצמדה רישומית של חלק הגינה הפונה לרחוב באופן הנוגד את מדיניות העירייה, בייחוד כשהעירייה אינה צד להליך. נוסף על כך, לטענת הנתבעת, התובעת כלל לא הרימה את נטל ההוכחה כי סעד האכיפה אפשרי מבחינה משפטית, תכנונית וקניינית. יחד עם זאת, ובשולי הדברים מבהירה הנתבעת כי אינה מתנגדת לסעד זה והיא אדישה אליו, שכן היא אינה בעלת הזכויות במקרקעין.
- זאת ועוד, לטענת הנתבעת, גם ככל שיש מקום לפצות את התובעת, הרי שיש לדחות את טענותיה באשר לגובה הפיצוי. כך וראשית, נטען כי בכל מקרה, בהתאם למסמכים המחייבים שטח הגינה הרלוונטי המקסימלי עומד על 90 מ"ר, ולא 128 מ"ר כנטען על ידי התובעת. נטען כי לאור האמור, יש לשלול את נקודת המוצא לחוות דעתו של המומחה מטעם התובעת ובהתאם לה הובטח לתובעת שטח של 128 מ"ר גינה. נטען כי שגגה נוספת בחוות דעת השמאי מטעם התובעת מצויה בכך, שבמסגרת חוות הדעת חושב הנזק לפי שיטת אינטרס הקיום להגנה על נכס היפותטי שאין לו היתכנות תכנונית וזאת, במקום שיעשה שימוש בשיטת "פיצויי ההתאמה", אשר אומצה בפסיקה. בתמיכה לטענתה זו, מפנה הנתבעת לע"א 2274/21 מור נ' אלעד ישראל מגורים בע"מ (1.1.2023), בו נקבע כי רוכש המבקש לקיים חוזה חרף מצג שווא, זכאי ל"פיצויי התאמה" שישקפו את חלוקת הסיכונים בזמן אמת. נטען כי שיטה זו דורשת ביצוע השוואה יחסית באחוזים בין שווי השוק של הנכס לפי המצג לשוויו האמיתי במועד כריתת החוזה, ולא לפי מחירי שנת 2021 כפי שביצע שמאי התובעת. על בסיס עקרונות אלו, מציגה הנתבעת שלוש חלופות לחישוב הפיצוי המקסימלי:
חלופה ראשונה, המבוססת על מפתח התמחור בהודעת השדרוג ובהתאם לה, חלקה היחסי של הגינה מתוך התמורה ששילמה התובעת (₪950, 000) עמד על סך של כ-₪132, 260 בלבד. נטען כי הפער בין שווי גינה צפויה של 90 מ"ר (₪783, 832.5 = 90 מ"ר x 8, 709.25 ₪) לגינה בפועל של 77 מ"ר (₪670, 612.3 = 77 מ"ר x 8, 709.25 ₪) מגלם הפחתה של כ-14.4% וכי החלת יחס זה על חלק התמורה היחסי של הגינה מעמידה את הפיצוי המרבי על ₪19, 045 בלבד.