במסגרת חלוקת הסיכונים ההסכמית שבין הצדדים, הרוכשות אכן נטלו על עצמן את הסיכון לגילוי זיהום בקרקע, ואולם הן גם ידעו כי ייערך סקר קרקע שיהיה בכוחו להציב תמונה מדויקת יותר, אם כי לא מלאה של מצב הקרקע. הנתבע הוא זה שנטל על עצמו את הסיכון שההסכם לא יכנס לתוקפו אם לא ימלא אחר כל תנאי מתנאי האישור העקרוני.
אומנם הנתבע לא נטל על עצמו התחייבות לשאת בתוצאות גילוי זיהום הקרקע ואולם הוא התחייב למלא אחר התנאים שנקבעו באישור העקרוני, ורק לאחר השלמתם היה ההסכם נכנס לתוקפו. אחד מהתנאים הנקובים בו הוא קבלת חוות דעת היחידה האזורית לאיכות הסביבה.
תנאים אלו לא היו בגדר דרישה פורמליות גרידא. המקרקעין שימשו בעבר כמפעל לעיבוד עורות, פעילות בעלת פוטנציאל גבוה לזיהום קרקע, והייעוד המבוקש היה הקמת תחנת תדלוק, שגם הוא מהווה שימוש רגיש מבחינה סביבתית. סקר קרקע וחוות דעת סביבתית נועדו לתת תמונת מצב אמתית לגבי היקף הזיהום הקיים, אם בכלל, ולאפשר תכנון הולם של פתרונות שיקום במידת הצורך. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח דרישת היחידה האזורית לאיכות הסביבה מיום 27.04.2015, אשר קבעה כי "אין להתחיל בבנייה חדשה במגרש, וזאת בטרם השלמת סקר הקרקע וקבלת אישור המשרד להגנת הסביבה לכך שאין מבחינתו דרישות נוספות הנוגעות לזיהום הקרקע במגרש". בפרט אמורים הדברים כאשר, כפי שעוד יפורט להלן, הליך קבלת אישור המשרד להגנת הסביבה הוא הליך ארוך וממושך.
בהתאם להוראת סעיף 3 בהסכם התחייב הנתבע "לפעול ברציפות ובשקידה ראויה לשם מילוי כל התנאים המפורטים באישור העקרוני". התנאי של קבלת חוות דעת היחידה האזורית לאיכות הסביבה הוא אחד מתנאים אלו. אם תנאי זה לא הושלם כנדרש, המשמעות היא כי נמסר לתובעות נכס שונה מהנכס שהוסכם עליו וכי נשללה מהן הזכות להתקשר בהסכם לאחר שנערך סקר סביבתי, שאז "תמונת הקרקע" ברורה יותר כמו גם הפעולות שיש לבצע במקרה של קרקע מזוהמת.
- לסיכום, במסגרת ההסכם התחייב הנתבע לפעול לכך שכל תנאי האישור העקרוני יתמלאו. אחד מתנאים אלו הוא קבלת חוות הדעת. לפיכך, יש לבדוק האם עמד הנתבע בהתחייבות זו.
התנהלות הנתבע
- לאחר חתימת ההסכם פעל הנתבע להשלמת תנאי האישור העקרוני. ביום 12.3.2015 הגישה חברת ESD מטעמו את סקר הקרקע למשרד להגנת הסביבה. בסעיף 5 בסקר-תכנית הדיגום- נקבע כי בדיקות הקרקע לא יבוצעו בשטח המפעל עצמו המשמש לאחסנה ובשטחים בהם מתנהל עסק פעיל וכי "חקירת הקרקע תתבצע לאחר הסרה של מבנה עליון קיים. הנ"ל בתיאום עם מר אורן תבור יחידה אזורית לאיכות הסביבה". כחודש לאחר מכן, ביום 27.4.2015 הודיע מר אורן תבור למחלקת רישוי הבנייה בעיריית כפר סבא כי אין מניעה לאשר את היתר הבנייה בכפוף למספר תנאים. אחד מהם, הנוגע לענייננו, קובע שלא ניתן להתחיל בבנייה חדשה במגרש "בטרם השלמת סקר הקרקע וקבלת אישור המשרד להגנת הסביבה לכך שאין מבחינתנו דרישות נוספות הנוגעות לזיהום הקרקע במגרש". העתק ממכתב זה נשלח לנתבע. עידן אישר בעדותו כי תיאם עם אורן תבור שחקירת הקרקע מתחת למבנה המפעל תתבצע רק לאחר הריסת המבנה אך לטענתו הוא אינו זוכר שקיבל את המכתב מיום 27.4.2015 (עמ' 153 בפרוטוקול מיום 18.11.2024).
אציין כי לא השתכנעתי שהמכתב לא הגיע לנתבע וגם אם היה ממש בגרסה זו, די בכך שעידן נטל חלק בפניות למר אורן תבור וידע על קיומו של הסיכום לפיו ידחה ביצוען של בדיקות דגימת קרקע מתחת לשטח המפעל, עד לאחר הריסת המפעל, דרישות שנדרשו כחלק מסקר הקרקע שאותו התחייב הנתבע להשלים.