בהתאם להוראות הסעיף כאשר קיימת אי ההתאמה הנובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן ולא גילה אותה לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 לחוק המכר או בכל הסכם. בענייננו גמירת החוזה היא לא בעת חתימתו כפי שטוען הנתבע, אלא במועד שבו התקיים התנאי המתלה והחוזה השתכלל. במועד זה וודאי ידע הנתבע על אי ההתאמה. חובת הגילוי המוטלת על המוכר היא חובה אקטיבית והנתבע אינו יכול לפטור את עצמו בכך שהרוכשות הן חברות העוסקות בנדל"ן ושיש להן ידע וניסיון רב בהקמה ותפעול של תחנות דלק.
הפרשנות שניתנה לסעיף 16 הנ"ל בדעת הרוב בע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס (11.2.2014), היא כי אין להחיל את הכלל בדבר "יזהר הקונה" מקום בו יודע המוכר את העובדות לאשורן, ורק ידיעה ממשית של הקונה על אי ההתאמה תפטור את המוכר מחובתו לשאת בתוצאות אי הגילוי. כמו כן, נקבע כי ניתן לחייב את המוכר גם במקרה בו הוא סבר שמדובר במידע שולי וחסר חשיבות. בענייננו, וכפי שיפורט להלן, אין מדובר במידע חסר חשיבות שכן הסיכום שעידן היה שותף לו, מונע את תחילת הבנייה עד להשלמת בדיקת הקרקע.
- הנתבע טוען כי אין קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין החלטת הרוכשות להתקשר בהסכם. לשיטתו לסקר הקרקע אין כל השלכה על שכלול ההסכם; אפילו היה מתגלה הזיהום לפני המועד קבלת ההיתר לא היה הדבר מאפשר לרוכשות להתנער מההסכם ותוצאות הסקר ממילא רובצות לפתחן. הרוכשות נטלו על עצמן בהסכם באופן מודע ומחושב את מלוא הסיכון ביחס לאפשרות שיתגלה זיהום בקרקע. עוד לשיטתו, הנתבע מדגיש כי עיריית כפר סבא חידשה את היתר הבנייה לאחר שהתגלה הזיהום בקרקע ולפיכך קיומו של הזיהום לא היה מונע את מתן היתר הבנייה.
מצאתי לדחות טענה זו.
כאמור היתר הבנייה שניתן ושעל בסיסו השתכלל ההסכם כולל "תנאי נסתר"- התחייבות מבקש ההיתר שלא להתחיל בבניית תחנת התדלוק "בטרם השלמת סקר הקרקע וקבלת אישור המשרד להגנת הסביבה לכך שאין מבחינתנו דרישות נוספות הנוגעות לזיהום הקרקע במגרש". דהיינו שעד לקבלת אישור המשרד להגנת הסביבה, היתר הבנייה אין די בו, לא ניתן להוציא אל הפועל את הבנייה, ויש לבצע פעולות נוספות להשלמת דרישות המשרד להגנת הסביבה. מבחינת חלוקת הסיכונים על פי ההסכם זהו התנאי שהיה על הנתבע להשלים לפני קבלת ההיתר ולא לאחריו. הסיכון שנטלו על עצמן הרוכשות הוא סיכון שונה בתכלית, והוא מתמצה באחריותן לשאת בכל הפעולות והאמצעים הנדרשים לטיפול בקרקע מזוהמת לאחר השלמת הסקר וקבלת אישור המשרד להגנת הסביבה. בעניין זה הצדדים לא קבעו בהסכם מה יקרה אם תוצאות סקר הקרקע יעלו כי הקרקע מזוהמת ואין בו התחייבות של הנתבע לשאת בעלות פינוי הקרקע המזוהמת (ראו בעניין זה חקירתו של כלפון עמ' 54-53).