מה אם כן צריך להיות הסטנדרט להתערבות בהחלטה של גוף קולגיאלי, שהוכח בדיעבד שחלק מחבריהן שקלו שיקולים זרים?
- להשקפתי, אף ביחס להחלטתו של גוף קולגיאלי יש להחיל סטנדרט דומה לזה החל על החלטתו של אורגן יחיד. דהיינו, אף מקום שבו הוכח כי מי מחברי הגוף הקולגיאלי שקל שיקולים זרים, אין בכך, כשלעצמו, כדי להביא לפסילתה בדיעבד של ההחלטה כולה, אלא נדרש להראות כי השיקול הזר האמור היה השיקול הדומיננטי שעמד בבסיס ההחלטה שהתקבלה על-ידי הגוף בכללותו (לעמדה דומה ביחס לשאלה האמורה, אם כי בהקשר אחר, ראו: Richard H. Fallon, Jr., Constitutionally Forbidden Legislative Intent, 130 Harv. Rev. 523 (2016)). בעמדה זו תומך גם זמיר, אשר ציין בכתיבתו האקדמית כי:
"באורגן-רבים עשוי להתעורר קושי מיוחד בבירור שיקול הדעת של האורגן, בייחוד כאשר מתברר או קיימת אפשרות שחברים שונים באורגן הגיעו לכלל החלטה אחת על יסוד שיקולים שונים, שבהם גם שיקולים זרים ופסולים. האם במקרה כזה יש לפסול את ההחלטה מחמת הפסול של שיקולים זרים? נראה כי מבחינה עקרונית התשובה, כמו בכל מקרה של שיקולים זרים, תלויה בהערכה: מה היו השיקולים הדומיננטיים והאם סביר הדבר שההחלטה הייתה שונה אילולא השתרבבו אליה גם שיקולים זרים? עם זאת מבחינה מעשית קשה יותר לברר שאלה זאת באורגן-רבים מאשר באורגן-יחיד" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א: המינהל הציבורי 385-384 (2010)).
למעשה, עיון בפסיקה מעלה כי אף שהפסיקה לא עסקה מפורשות בשאלה הנ"ל, ברבים מפסקי הדין שעסקו בעילת השיקולים הזרים, יושמו הדברים על גוף קולגיאלי, מבלי שיוחסה לדברים משמעות מיוחדת (ראו, מני רבים: עניין פורז; עניין מוסקוביץ; עניין דקל; עניין הסתדרות העובדים; עניין סולודוך; עניין יהדות התורה; עניין הבית הפתוח; עניין יחימוביץ'; עניין עמותת בר-קיימא). כלומר, אף שהפסיקה לא דנה מפורשות בשאלה האמורה, הרי שבפועל ישמה הפסיקה את אותה אמת המידה גם ביחס לגוף קולגיאלי.
- ומתי ייחשב שיקול זר שנשקל על-ידי גוף קולגיאלי לשיקול דומיננטי? לטעמי, התשובה לשאלה זו, בהיותה שאלה שבעבודה, תלויה, מטבע הדברים, בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. כך, ברי כי מקום שבו עלה בידי העותר להוכיח כי ביחס ללמעלה ממחצית מבין חברי הגוף היה השיקול הזר שיקול דומיננטי, יש בכך כדי לעמוד ברף הנדרש להצדקת פסילת ההחלטה. ואולם, במרבית המקרים לא ניתן יהיה לדעת, במידת הוודאות הנדרשת, מהו משקלו של השיקול הזר בהכרעתו של כל אחד מחברי הגוף בנפרד. אשר על כן, סבורני כי יש להחיל גם כאן, בשינויים המחויבים, את אותו הכלל שנקבע ביחס להחלטתו של אורגן יחיד: די בכך שהעותר יצביע על כך שאחד או יותר מבין חברי הגוף הקולגיאלי שקל שיקולים זרים, כדי שהנטל יעבור אל כתפי הרשות להוכיח כי שיקול זה לא היה השיקול הדומיננטי שעמד בבסיס ההחלטה שהתקבלה.
- וביישום הדברים לענייננו: כאמור לעיל, שוכנעתי כי ביסוד עמדתם של השרים כ"ץ וקרעי עמד, כשיקול דומיננטי, השיקול הפסול. השאלה העומדת להכרעה כעת היא, אפוא, האם יש בכך כדי להביא למסקנה שהשיקול הפסול האמור היה דומיננטי בהחלטת הממשלה כגוף קולגיאלי, שכאמור זו ההחלטה העומדת במוקד העתירות שלפנינו. סבורני כי בבואנו לבחון שאלה זו, יש ליתן משקל של ממש לשני אלו:
ראשית, השרים קרעי וכ"ץ אינם, בכל הנוגע למהלך קבלת ההחלטה על סגירת תחנת גלי צה"ל ומהותה, ככל שר אחר בממשלה. שניהם בעלי זיקה עניינית מובהקת לעניין נשוא ההחלטה, וכך אף סבר ראש הממשלה, עת הטיל עליהם את הטיפול בסוגיה זו. יתרה מכך, לכל הפחות אחד מהם - השר כ"ץ - היה בעל השפעה דומיננטית על המהלך לכל אורכו, עת שחתם על כתב המינוי להקמת הוועדה המייעצת, אימץ את אחת מהמלצותיה והביאה כהצעת החלטה לאישור הממשלה.