עוד הוכח בענייננו, כי הקוֹנָה שילמה אך תשלום אחד בגין הרכב והפסיקה לשלם את התשלומים האחרים, התיימרה למכור את הרכב לאחרים ולבסוף ככל הנראה הגיע הרכב למוסך שהתיימר למכור אותו לנהג, דבר שהובא לידיעת החֶבְרָה, אך החברה לא עשתה דבר כדי להשיב את הרכב לחזקתה או לנסות לגבות את החוב באמצעי אחר מלבד נקיטת הליכי הוצאה לפועל נגד הקוֹנָה והודעתה למוסך, כי כל עוד לא ישולם התשלום בעבור הרכב הוא נותר בבעלותה.
- הנה כי כן, כפי שעלה מעדויות הצדדים, הסכם בין החֶבְרָה לבין הקוֹנָה, הינו הסכם מכר, אשר בצידו עסקת אשראי. מערכת היחסים במקרה כזה היא בשני מישורים – מישור הבעלות בממכר ומישור החוב הכספי והזכות האובליגטורית. יחסי הגומלין בין שני המישורים עשויים ללבוש כמה צורות בהתאם להסכמת הצדדים.
כפי שפרט בית המשפט בעניין הרוש, בהתאם להלכה שנפסקה נפסקה ברע"א 1690/00 קידוחי הצפון בע"מ נ' א. אבגל בע"מ, פ"ד נז(4) 385 (להלן: "פרשת קידוחי הצפון"), ניתן תוקף לתניית שימור בעלות מוסכמת בין הצדדים ובלבד שבית המשפט אכן שוכנע, כי קיימת הסכמה משותפת של הצדדים על עצם שימור הבעלות בידי המוכר ושאין המדובר בכוונה ליצור משכון מוסווה. ההוכחה בעניין זה כפופה למבחן דו שלבי. ראשית – יש לבחון את פרטי ההסכמה בין הצדדים, במסגרת זו יש לבחון אם הצדדים הסכימו על שימור הבעלות במישור החוזי ולמעשה התנו על הוראות סעיף 33 לחוק המכר תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר"), כאשר הנטל הוא על הטוען לתניית שימור הבעלות; בשלב השני – יש לבחון אם הסכמת הצדדים לפי מהותה היא עסקת מכר עם תניית שימור בעלות אמיתית או שמא עסקת מכר עם משכון, לאמור, עסקה אשר מהותה היא שעבוד נכס כערובה לחיוב.
בעניין הרוש, עמד בית המשפט על כך, שעסקת מכר המשולבת בעסקת אשראי יכולה ללבוש, צורות רבות, לעניין זיקת הגומלין בין הזכות הקניינית והזכות החוזית. צורה אחת היא אכן קביעת תנאי מתלה של שימור הבעלות, לאמור, הסכמה שהבעלות בממכר תעבור רק לאחר תשלום מלוא המחיר או אחוז מסויים ממנו, בבחינת התנייה על סעיף 33 לחוק המכר - אך זו אינה הצורה היחידה. צדדים יכולים להסכים, כי בהסכם המכר ישולב תנאי מפסיק לעניין הבעלות, לאמור, הבעלות עוברת בהתאם לכלל הקבוע בסעיף 33 לחוק המכר, ואם יופר החיוב הכספי - תחזור הבעלות למוכר ("מכר חוזר"), זוהי, כמובן, אחת מדרכי השעבוד ובמקרה כזה מדובר בעסקת משכון. ניתן לקבוע עוד, כי הבעלות עוברת אך למוכר זכות שביושר, או נאמנות, או זכות עקיבה ועוד.
- ומה בענייננו, נציג החֶבְרָה חזר והעיד מפורשות, כי כוונת ההסכם הייתה שלא להעביר את הבעלות לקוֹנָה ולהותיר אותה בידי החברה. כך גם עולה מן ההסכם הקובע, כי הרכב נשאר בבעלות החברה המוכרת ואין להעביר בעלות אלא לאחר הסילוק הסופי של החוב. עוד עולה מן ההסכם, כי החֶבְרָה רשאית לתפוס את הרכב ולהעבירו לחזקתה במקרה של אי תשלום החוב מכל מקום ומידי כל מחזיק. הלכה למעשה, הותירה החֶבְרָה את השליטה ומקצת מזכות החזקה בידיה. כאמור, לפי ההסכם במידה והקוֹנָה לא יעמוד בתשלומים (כפי שאכן ארע), רשאית החֶבְרָה בהסכמת הקוֹנָה להחזיר את הרכב לחזקתה בפועל מכל מחזיק ברכב היכן שימצא ובלי להודיע דבר.
הווה אומר הצדדים הסכימו במפורש שעד אשר תשולם לחֶבְרָה, מלוא התמורה בגין הרכב לא תועבר הבעלות לקוֹנָה. ומשכך לקוֹנָה לא ניתנה זכות לבצע עסקה קניינית כלשהי ברכב ובעלת השליטה המשפטית ברכב ואף מקצת מן השליטה הפיסית הייתה למעשה החֶבְרָה. לקוֹנָה ניתנה זכות השימוש ברכב וחזקה מוגבלת בו בלבד.