עו. השאלה היא, האם בכלל נזקק המערער להחלטה המרשה לו לפצל את הסעד של ביטול והשבה? התשובה על כך שלילית. דהיינו, המערער כלל לא נזקק לרשות בית המשפט לצורך פיצול הסעד של ביטול והשבה הואיל וסעד זה מדעיקרא אינו בסמכותו העניינית של בית משפט השלום. עיינו בע"א 353/89 אסולין נ' עמרני (מיום 6.9.92) פיסקה 7:
"אין חולקים כי בית משפט השלום אינו מוסמך מן הבחינה העניינית לדון בתביעה הכספית נשוא ערעור זה, ולא נטען כי ניתן היה לכרוך תביעה זו יחד עם התביעה שהגישה המשיבה לבית משפט השלום.
במקרה מעין זה מתחייב פיצול הסעדים מדיני הסמכות העניינית, ואין צורך בהיתר מפורש לשם כך (ע"א 89/64; 115/64 האז נ' מני, פ"ד יח(3) 435, בעמ' 442 מול אות א'; ע"א 466/89 צברי נ' מסוארי, פ"ד מה(1) 177, דברי השופט ש. לוין בעמ' 184 מול האות ו'; ודברי השופט מצא בע"א 588/87 כהן נ' שמש (טרם פורסם) [פורסם בנבו]; כן ראה י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה ששית תשנ"א) עמ' 162; ב. רוטנברג "פיצול סעדים", משפטים טז (תשמ"ז) xxxxבעמ' 417-418" (ההדגשה שלנו).
וכן, עיינו: מאמרו של ב. רוטנברג "פיצול סעדים", משפטים ט"ז, 390:
"כאשר פיצול הסעדים נכפה על בעל הדין, וזאת בשל היקף סמכותו העניינית של בית המשפט, תקנות 44 ו – 45 אינן חלות והתובע יוכל לפצל את סעדיו כמתחייב מן הסמכות העניינית בלי צורך בהיתר מיוחד לכך. על זאת אנו למדים מתקנה 45 עצמה, שכן נאמר בה, כזכור: רשאי לתבוע כולם או מקצתם..." במקרה שבו הפיצול ניכפה בשל הסמכות העניינית המוגבלת של בית המשפט אין לומר שהוא "רשאי לתבוע את כולם".
עז. משמע, מדעיקרא עתר המערער לסעד הביטול וההשבה בבית משפט השלום שאין לו סמכות עניינית לכך, ואף לא נקט בהליך נפרד של ביטול חוזה המכר והשבת התמורה בבית המשפט המחוזי הגם שהיה רשאי לעשות כן אף ללא היתר פיצול סעדים.
עח. אך בכך לא תמה בדיקת הסוגיה שכן לא נוכל לעצום את עינינו ולהליט את פנינו, ואל לנו להתעלם מכך שבית משפט קמא קיים דיון ארוך וענייני, שנמשך על פני כשמונה שנים, שמע את כל העדים הרלוונטיים, נפרשה בפניו מלוא התשתית הראייתית, בחן לעומק את הראיות ונתן דעתו לכל הטיעונים שהעלו בפניו הצדדים, ובין היתר גם את הטענות בכל הנוגע לסעד של ביטול והשבה.
האם נכון לקבוע כיום שפסק דינו של בית משפט קמא, ובפרט בהתייחס לסעד הביטול וההשבה, בטל מעיקרו? התשובה על כך שלילית, ואין בידינו אלא להפנות לפסיקתו המפורשת של בית המשפט העליון, כב' השופט (בדימוס) ת. אור ע"א 1049/94 דור אנרגיה בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר מוחמד חמדן , פ"ד נ(5) 820, 829 (1997):