פב. לא ניתן להיעתר לבקשתו של המערער להשיב לו את שוויו המשוערך של המחיר שהוא שילם למשיבה עבור הנכס, מבלי שהמערער ייאות להחזיר את הנכס שקיבל על פי ההסכם, הואיל וסעיף 9 של חוק החוזים (תרופות) מבוסס על העיקרון לפיו על המפר להשיב לנפגע את מה שקיבל על פי החוזה, ועל הנפגע להשיב למפר את מה שקיבל על פי החוזה, ואין להיענות לעתירה לפיה תחזיר המשיבה את שקיבלה מן המערער, מבלי שהמערער ייאות להחזיר לה את הנכס.
פג. התרשמותו/מסקנתו של בית משפט קמא לפיה אין המערער מעוניין להחזיר את הנכס לידי המשיבה, קיבלה חיזוק בשעת הדיון בערעור בפנינו, כאשר בתגובה להצעתנו, לפיה יחזיר המערער את הנכס למשיבה כנגד קבלת חלק מן השווי המשוערך של הסכום אותו שילם למשיבה (וזאת בזיקה להצעת הפשרה שהופיעה בסיפא לפסק דינו של בית משפט קמא) ענתה ב"כ המערער, בעמ' 7 לפרוט':
"המערער לא הסכים להצעה. עדיין יש תקווה למערער שיתחלפו השכנים ויוכל לעשות את החפירות שהוא רוצה. המשיבה מכרה דירה פגומה באותו מפלס. אני נגד מכירה כזו, ונגד כך שהלקוח שלי ימכור נכס כזה כי נעשה אותו מעשה ולא ניתן לגלגל נזק לפתחו של אדם אחר. נכס דומה באותו מפלס נמכר בסך של 500,000 ₪ לאחרים וגם נגרם להם נזק". (ההדגשה שלנו).
לכן, בכל מקרה, אין המערער זכאי להחזר השווי המשוערך של התמורה, שהרי הן לפי פסק דינו של בית משפט קמא, והן מן הדיון בפנינו, עולה שאין למערער נכונות להחזיר את הנכס למשיבה.
פד. השאלה הנוספת שעלינו לדון בה היא האם יש מקום לחייב את המשיבה לפצות את המערער?
כפי שהתברר למערער בשנת 2004, במהלך הדיון בפני כב' המפקחת על רישום מקרקעין (במסגרת בקשת צו המניעה שהגישו דיירי הבניין כנגד המערער), בשים לב לתיק הנכס וחוות דעת המומחים שהוגשו בפני כב' המפקחת, לא ניתן לטפל באמצעים סבירים בבעיות הרטיבות וההצפות שבנכס. יובהר: המכרז שפרסמה המשיבה התייחס לכעשרים נכסים במושבה הגרמנית ובהם גם הדירה נשוא הדיון. בפרטי הנכס ביחס לכל אחת מן הדירות צויין מספר החדרים (לעתים גם השטח במ"ר), הקומה בה ממוקמת הדירה, מיקום המבנה (עורפי או קדמי), האם יש או אין זכויות בנייה, והאם מדובר בנכס המיועד לשימור.
דהיינו, המכרז התייחס למאפיינים של כל אחת מן הדירות, אך לא נאמר שהדירה פגומה למגורים, או כל אמירה אחרת שיהא בה כדי להעמיד את המציעים על כך שנכון למועד המכרז אין הדירה יכולה לשמש למגורים. הדבר התברר משהומצא תיק הנכס (שבינתיים אבד) בדיון שהתקיים בשנת 2004 בפני כב' המפקחת.