דנגץ 30682-08-25 נציב שירות המדינה נ' לביא זכויות האזרח מינהל תקין ועידוד ההתיישבות (ע"ר) - חלק 22

שופט

המשנה לנשיא נעם סולברג:

1. שורת הדין בחוות דעתו של חברי, הנשיא י' עמית, מקובלת גם עלי. אכן, כפי שנקבע בפסק הדין מושא הדיון הנוסף - "אין לנציב לבדו סמכות להימנע מכינוסה של הוועדה לשם דיון בבקשת שר להפסיק את כהונתו של נושא משרה בכיר" (פסקה 44 לחוות דעתו של הנשיא.  ראו גם בפסק הדין מושא הדיון הנוסף: פסקה 52 לחוות דעתו של השופט י' אלרון; פסקאות 14-10 לחוות דעתו של השופט א' שטיין; והשוו: פסקה 39 לחוות דעתו של השופט ח' כבוב בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, ודבריו כעת בפסקאות 12-11 לחוות דעתו).
2. אני מסכים גם לקביעתו של חברי הנשיא, שלפיה "בכובעו כיושב ראש הוועדה, רשאי הנציב להניח על שולחן הוועדה הצעה לקיים תחילה דיון מקדמי ומזורז בבקשה" (פסקה 45). אמנם, כפי שציין חברי, השופט שטיין, שאלה זו - אם קיימת לוועדה סמכות לערוך הליך מקדמי ומזורז של דיון בבקשה אשר נחזית, על פניה, להיות בקשת סרק, ולהעביר את המלצתה השלילית אם מתברר כי בקשת הפיטורין אכן כזו - כלל לא עמדה לדיון במסגרת פסק הדין מושא הדיון הנוסף.  אולם, בשים לב לאמור בסעיף 4ד להחלטה 4062 של הממשלה ה-31 "קביעת תקופת כהונתם של נושאי משרה בכירים בשירות המדינה" (7.9.2008) (להלן: החלטה 4062), שם נקבע במפורש כי "הוועדה תקבע את סדרי עבודתה", קשה לחלוק על כך שהוועדה אכן רשאית לקיים את ההליך גם באופן האמור, ובדיון לפנינו הסכימו לכך גם המשיבים בפה מלא.
3. אשר לסוגיות אחרות שבאו לידי ביטוי בחוות דעתו של חברי הנשיא, ושעלו גם בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, סבורני כי אל לנו להביע לגביהן עמדה בשלב זה של ההליך. כך למשל, בעקבות המחלוקת שנתגלעה בין השופטים אלרון וכבוב בפסק הדין מושא הדיון הנוסף באשר לפרשנות סעיף 4(ב)(2) להחלטה 4062, המונה בין העילות להפסקת כהונה של נושא משרה את "קיומו של משבר אמון חריף ומתמשך, או קיומם של חילוקי דעות מהותיים וממושכים בין נושא המשרה הבכיר לבין הממונים עליו, היוצרים מצב המונע תפקוד יעיל ותקין", פּרשׂ חברי הנשיא את משנתו.  כשלעצמי איני רואה לנכון להידרש לסוגיה, מטוב עד רע.  השאלה אם התקיימו בעניין שעל הפרק העילות המנויות בסעיף 4(ב)(2) טרם נבחנה על ידי הוועדה, שבידיה הופקדה המלאכה.  לגבי דידי, ביקורת שיפוטית אשר תעסוק גם בפרשנות ההולמת לעילות המנויות שם, אפשר שתתקיים רק על גבי המלצה קונקרטית של הוועדה שתידרש לכך (ראו למשל, מִני רבים מאוד: בג"ץ 21480-07-25 עיריית חיפה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 3 [נבו] (9.7.2025); בג"ץ 46759-01-25 איגודן תשתיות איכות הסביבה נ' שר הפנים, פסקה 10 [נבו] (27.10.2025)).  זאת, תוך מתן תשומת לב גם לשיקול הדעת הרחב שמסור לוועדה במלאכתה (לגבי סטנדרט ההתערבות בהחלטות של ועדות מינויים מן הסוג שבו עסקינן, ראו מן העת האחרונה: בג"ץ 23426-04-26 אלמקייס נ' ראש הממשלה, פסקה 53 לפסק הדין של השופט ע' גרוסקופף, וההפניות שם [נבו] (1.6.2026)).
4. כיוצא בזה, אין בדעתי להביע עמדה, לטוב ולמוטב, על אודות בקשת השר לגופה, וגם לא לחווֹת דעה כלשהי על התנהלות הממונה במסגרת תפקידה. ברי, מחד גיסא, כי לזכות השר עומדת חזקת התקינות המנהלית, ומאידך גיסא, יש להניח גם ביחס לממונה, כי ביצעה את המוטל עליה כמיטב יכולתה ומומחיותה, לטובת האינטרס הציבורי.  כפי שנקבע בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, וכפי שקבע כעת גם חברי הנשיא, הדיון בשאלה אם בקשת השר מוצדקת, ואם קמה לגבי הממונה אחת מעילות הפיטורין המנויות בהחלטה 4062, מסוּר על פי הדין לסמכות הוועדה, ומובן כי עליה לשמוע את עמדות הצדדים בלב פתוח ובנפש חפֵצה, לשקול ולהמליץ כחוכמתה.
5. לגבי עיקר הדין אפוא - שׂוררת ביני לבין חברי הנשיא הסכמה, למעט הסוגיות שנזכרו, אשר ביחס אליהן אינני רואה לנכון להביע עמדה. הגם שכך, נוכח תוצאתו הקשה של ההליך דנן, אינני בן-חורין לפטור עצמי בלא להוסיף כמה הערות על הדרך שהביאתנו עד הלום.  אתמקד במה שראוי לטעמי לעשות כדי למנוע את הישנות הדברים, במבט צופה פני עתיד.  אפתח בהתייחסות לתפקיד שמילא הייעוץ המשפטי לממשלה בהתגלגלות ההליכים, ואסיים בהערות הנוגעות ליחסינו-שלנו עם הרשויות השכנות.

על מקומו של הייעוץ המשפטי לממשלה בהליך

6. אמנם, במישור הפורמלי, במוקד ההליכים עמד נציב שירות המדינה, והשאלה שנדונה בהם היא האם החלטתו שלא לכנס את ועדת המינויים לדון בבקשת השר באה בגדרי הסמכות שהוקנתה לו בדין, אם לאו. ברם, דומני כי תיאור זה מרוחק מהתנהלות הדברים במציאות.  עיון בהחלטת הנציב מיום 12.8.2024, כמו גם בהתכתבות שקדמה לה, מעלה כי עמדתו של הנציב, הן במישור העקרוני, ביחס לסמכותו שלא לכנס את הוועדה טרם ביצוע "בדיקה משפטית מקדימה", הן במישור הקונקרטי, ביחס לתוצאות של אותה בדיקה מקדימה - נקבעה הלכה למעשה בחוות הדעת שקיבל הנציב מאת גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה.  על כך העיר גם השופט אלרון בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, כי "איך שלא נבחן את ההליך שהתנהל מאז הגשת בקשת השר, וכיצד שלא נלבישו במלבושים משפטיים כאלו ואחרים תוך הפניה לעקרונות מופשטים, נגיע למסקנה ברורה - שיקול הדעת המהותי ביחס לעילות הפסקת הכהונה נבחן לא על ידי חברי הוועדה - אשר להם הסמכות לפי דין; אלא על ידי הייעוץ המשפטי, אשר שם עצמו כגורם מסנן בלעדי וחסם את הוועדה מלהתכנס ולדון לגוף הדברים, בין היתר באמצעות פרשנות שלפיה לנציב הסמכות לדחות בעצמו את בקשת השר" (פסקה 51; ראו גם, והשוו: בג"ץ 5769/18 אמיתי נ' שר המדע והטכנולגיה, פסקה 20 לחוות דעתו של השופט שטיין [נבו] (4.3.2019)).  מופע נוסף של אותה תופעה, בא לידי ביטוי בדיון על-פה, אז התברר כי חרף הופעתו של נציב שירות המדינה כראשון מבין המבקשים שנמנו בכותרת הבקשה לקיום דיון נוסף, הרי שהנציב עצמו, בשר ודם, כלל לא נשאל לדעתו בנוגע לבקשה שהוגשה בשמו על-ידי ב"כ היועצת המשפטית לממשלה (ראו: עמודים 38-37 לפרוטוקול הדיון מיום 30.6.2026)).  עינינו הרואות, כי לאמיתו של דבר, הגורם אשר קיבל את ההחלטה שלא לכנס את הוועדה לדיון בבקשת השר, הוא הייעוץ המשפטי לממשלה.  כלפי החלטה זו הוגשה העתירה המקורית, ולגביה נקבע - זו הפעם השניה - כי היא אכן מנוגדת לדין.
7. כמוסבר, יִחוס של ההחלטה שלא לכנס את הוועדה, לנציב שירות המדינה, ולא לחוות הדעת שלאורה פעל, מעורר קושי - מעין פער בין המסמן למסומן. עם זאת, למסגור הנ"ל יש יסוד מסוים בדין השׂורר במחוזותינו, שלפיו "הייעוץ המשפטי לממשלה הוא שמשקף לרשות המבצעת את הדין, על גבולותיו, כל עוד לא קבע בית משפט מוסמך אחרת" (דנג"ץ 70105-05-25 ממשלת ישראל נ' מכון לואיס ברנדייס לחברה, לכלכלה ולדמוקרטיה, המסלול האקדמי המכללה למינהל מיסודה של הסתדרות הפקידים בתל אביב, פסקה 10 [נבו] (3.2.2026) (להלן: דנג"ץ הנציב); ראו גם: דוח הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו, 44 (1998) (להלן: דוח ועדת שמגר); רות גביזון "היועץ המשפטי לממשלה: בחינה  ביקורתית של מגמות חדשות" פלילים ה 27,63 (1996) (להלן: גביזון); אריאל בנדור "היועץ המשפטי לממשלה: בין  עמדה משפטית לייצוג" מחקרי משפט לד, 1379,1396 (2023) (להלן: בנדור); וכן ראו והשוו: סעיף 4 לחוק היועץ המשפטי לממשלה (חוות דעת, ייצוג ופיקוח), התשפ"ו-2026, שתחילת תוקפו ביום 1.1.2027).  אין להלין אפוא על הנציב על כך שפעל על-פי חוות הדעת שקיבל מאת הייעוץ המשפטי, אף שזו התבררה בסופו של דבר כשגויה.
8. חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, מצאה לנכון להדגיש כי "אף שאיננו מקבלים במלואה את העמדה המקורית של הייעוץ המשפטי", הרי ש"שיקולי המדיניות שעמדו ביסודה [...] היו שיקולים תקפים וראויים", כאשר לדבריה "הפתרון המוצע בפסק דיננו זה [...] נותן מענה לחששות המוצדקים שהועלו". אני רואה את הדברים מעט אחרת.  לגבי דידי, דווקא בשל הכבוד והיקר שבהם נוהגים בחווֹת הדעת של הייעוץ המשפטי לממשלה, התוצאה אליה הגענו בתום ההליך המשפטי - מטרידה ומצריכה התייחסות.  בהקשר זה, ומבלי שיהיה בכך כדי למצות, אבקש להרחיב מעט את הדיבור בהתייחס לשתי סוגיות: הראשונה, והשולית יותר, קשורה לעמדת המבקשת ביחס לדין הרצוי, ולתהיות העולות ממנה.  השניה, והעיקרית, נוגעת לחובתה של המבקשת לשקף לרשות את המצב המשפטי הנוהג, ולהפריד בינו לבין הדין הרצוי בעיניה, ולפער שבין חובה זו לבין דרך הפעולה שננקטה בעניין שעל הפרק.
9. אפתח אפוא דווקא במישור הדין הרצוי. כפי שמציינת חברתי, השופטת ברק-ארז, את סוג הטענות שעליהן סמכה המבקשת את עמדתה נגד כינוס הוועדה, מקובל להכתיר בכותרת 'the process is the punishment' (כשם ספרו של Malcolm M.  Feeley).  בהקשר זה, נטען כי "העובדה כי בסופו של התהליך הוועדה עשויה למצוא את טענות השר כטענות לא מוצדקות, אינה מפחיתה במידה של ממש מעוצמת האפקט המצנן.  זאת, שכן התהליך עצמו פוגע ביכולת התפקוד של נושא המשרה, מסיט את הקשב שלו, דורש ממנו השקעת משאבים רבים, ומחליש באופן מובנה ועמוק את יכולת עמידתו ומילוי תפקידו באופן מקצועי ועצמאי".  אמנם כן, חשש כאמור אכן קיים ביחס לנושאי המשרה הרלבנטיים, ויש להתייחס אליו ברצינות הראויה.  ברם, כחברי, השופט שטיין, אף אני סבור כי האופן שבו הוצגו הדברים על-ידי המבקשת, מפחית קמעא מן היושרה הפנימית ועמוד השדרה המוצק שחזקה על נושאי משרות רמות כגון דא כי ניחנו בהם (פסקה 16 לחוות דעתו בפסק הדין מושא הדיון הנוסף).
10. בהמשך לכך, ובמבט רחב יותר, דומני כי ניתוח של 'דיני הפיטורין' החלים על בכירים בשירות המדינה, המתחשב אך ורק באפשרות קיומם של מצבים בהם השר או הממשלה יפתחו בהליכי סרק נגד הממונים, מטעמים זרים ועל מנת להלך עליהם אימים, ומתעלם מהאפשרות שנבחר ציבור יפעיל את סמכותו זו, באמת ובתמים, מתוך עמדה כּנה שלפיה נושא משרה מסוים פוגע ביכולתו לקדם את האינטרס הציבורי, באופן העולה בקנה אחד עם העילות הקבועות בדין - מעורר קושי רב. כמובן, אינני נוקט עמדה בשאלה איזו מבין האפשרויות היא שמתקיימת בדנן; אולם, כעניין עקרוני, ברי כי עיצוב נבון של מנגנון הפיטורין 'אקס אנטה', צריך לקחת בחשבון את שתי האפשרויות הנ"ל, ולשרטט בהתאם הסדר שיתייחס הן לחשש כי הליך פיטורין 'קל מדי' יפתח פתח לכל אותן סכנות שהציגה המבקשת, והן לחשש ההופכי, מפני עיצוב של מנגנון כה מסורבל ורווי משׂוּכות ומכשלות, עד שגם הליך פיטורין מוצדק לא יוכל לבוא לכדי גמר בגדרו.  אני מסכים עם חברַי כי לחששות שאותם הציגה המבקשת יש מענה מאוזן במסגרת המנגנון הקיים - המחייב את הוועדה ליתן דעתה על בקשת השר מחד גיסא, אך מאפשר לה, אם היא נוכחת כי לפניה בקשת סרק, להשיב לשר בהמלצה שלילית 'על אתר', מאידך גיסא.  דומני כי היא הנותנת: החלטות הממשלה שבהן עוגנו היבטיו השונים של מנגנון הפיטורין הקיים, יצרו הסדר מאוזן וראוי יותר מזה שטענה לו המבקשת.
11. על כל פנים, אף אם עמדת המבקשת לגבי הדין הרצוי היתה מבוססת על ניתוח שלם ומקיף של שיקולי המדיניות הרלבנטיים, ברי כי מדובר בעניין מִשני ביחס לחובה המרכזית יותר של הייעוץ המשפטי לממשלה - "להנחות את רשויות השלטון מה אסור ומה מותר, מה חוקי ומה בלתי חוקי" (דוח ועדת שמגר, עמוד 43). במישור זה יש להדגיש, כפי שתיאר גם חברי הנשיא בחוות דעתו המפורטת, כי לא זו בלבד שאין בחששות - מוצדקים ככל שיהיו - "כדי להקים מקור סמכות עצמאי לנציב שלא לכנס את הוועדה" (פסקה 61), אלא שלעמדה אותה הציגה המבקשת אין עיגון בלשונן של הוראות הדין, והיא אף מנוגדת להלכות שנִשנו בפסיקת בית משפט זה אך לאחרונה, בהתייחס לטענות קרובות (ראו: פסקאות 57-55 לחוות דעתו של הנשיא; בפרט ראו והשוו: בג"ץ 1711/24 התנועה למען איכות השלטון נ' שר המשפטים, פסקה 31 לפסק הדין של השופטת י' וילנר, ופסקאות 2-1 לחוות הדעת של השופט ע' גרוסקופף [נבו] (8.9.2024), וכן השוו לעמדת המבקשת שם, כמפורט בפסקה 7 לפסק הדין של השופטת וילנר).  תוצאת הדברים היא, שהמבקשת שיקפה לנציב שירות המדינה כי אסור מבחינה משפטית לכנס את הוועדה, בעוד שעל פי הדין לאשורו, בהתאם להכרעת בית המשפט בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, אותה אנו מאשררים כעת, הנציב חייב היה לכנס את הוועדה; ומשלא עשה כן, בהסתמך על חוות דעת המבקשת, לקתה פעולתו בחוסר סמכות.
12. בטענותיה בכתב ובעל-פה, הדגישה המבקשת את התקדימיות והראשוניות של בקשת השר, כאשר בעניין דנן נתבקש לראשונה לכנס את ועדת המינויים לצורך סיום כהונה של נושא משרה בכיר, ואת העובדה שמטבע הדברים, בית משפט זה טרם נדרש לסוגיה. אמנם, במסגרת תפקידו נדרש הייעוץ המשפטי לנפק חווֹת דעת משפטיות עבור הרשות המבצעת, גם בעניינים שטרם נפסקה לגביהם הלכה מחייבת של בית משפט זה, וטבעי כי זו עשויה לעיתים להתגלות כמלאכה מורכבת.  ברם, גם אז נדרש הייעוץ להפריד "בין תיאור מצב משפטי קיים ומוסכם לבין פיתוח משפטי, שהוא עניין ספקולטיבי יותר" (גביזון, עמוד 110); ו"להקפיד על כך שחווֹת הדעת שלו או של אחרים במערך הייעוץ המשפטי יצביעו על הגבלה החלה על הדרג הנבחר או המקצועי לקבל או לממש את ההחלטות הראויות בעיניו או לחייב אותם לפעול בניגוד להבנתם רק כאשר הדין אוסר על הרשויות לפעול כרצונן או מחייב אותן לפעול באופן מסוים" (בנדור, עמוד 1397; ההדגשות במקור).  לשם כך, מצוּפּה כי חוות הדעת תתבסס, בראש ובראשונה, על הוראות הדין הרלבנטיות ועל היקשים מן הפסיקה הקיימת, טרם פניה לעקרונות כלליים ולתובנות בדבר הדין הראוי.  במבט צופה פני עתיד, דומני כי עצה טובה היא, כי "אם אין תקדים משפטי קונקרטי של בית המשפט העליון, על היועץ המשפטי לממשלה לגלות גישה מרוסנת ולאפשר לנושאי המשרה, במיוחד אם מדובר בנבחרי הציבור, לקבל את ההחלטה הנראית להם, גם אם הוא בדעה שההחלטה מעוררת קשיים משפטיים, כאשר הוא מעריך שקיים סיכוי שאינו מזערי שבית המשפט לא יפסול אותה" (בנדור, עמוד 1396).
13. אינני סבור אפוא כי העובדה שהמבקשת יִסדה את חוות דעתה על שיקולי מדיניות שהם אולי ראויים, מפחיתה מן הקושי הנשקף מכך שהוצגה לנציב שירות המדינה תמונה משפטית שגויה. לגבי דידי, המסקנה אליה הגענו, שלפיה לחששות המתוארים יש פתרון פשוט במסגרת הדין הקיים, דווקא מבליטה את הקושי בהתנהלות הייעוץ המשפטי לממשלה, אשר עליו - ולא על בית המשפט - הוטלה האחריות "לסייע לרשויות השלטון למצוא פתרון חוקי לבעיותיהן" (דוח ועדת שמגר, עמוד 44).  אחרי ככלות הכל, בסיומו של דיון נוסף בהרכב מורחב, מתברר כי אף אחד מ-6 השופטים שנדרשו לסוגיה, לא מצא לנכון להרחיק לכת עד היכן שמצויה עמדת הייעוץ המשפטי; כולם סברו - גם אם במידות משתנות - כי הדין נמצא קרוב יותר לעמדת השר מכפי שנטען.  קורותיו של ההליך דנן מחדדים אפוא פעם נוספת, את הפקת הלקחים הנדרשת מצד הייעוץ המשפטי לממשלה (על כך ראו: דנג"ץ הנציב, פסקאות 11-10; בג"ץ 31238-09-24 השר לביטחון לאומי נ' היועצת המשפטית לממשלה, פסקה 39 ‏ [נבו] (9.3.2025‏)); עיקרה בצורך, שהוא למעשה חובה, להיצמד לדין כהוויתו, ולא להפליג למחוזות אחרים.
14. אומר את הדברים ב'רחל בתך הקטנה': חששות שמציג הייעוץ המשפטי לממשלה מפני השפעות שליליות של מהלכי רשויות השלטון על האינטרס הציבורי - הגם שאין להקל בהם ראש כמובן - אינם יכולים לגבור על החובה הבסיסית להציג לרשויות את הדין כּהוויָתו. מלבד הנזק שנגרם לשלטון החוק ולערכים דמוקרטיים בסיסיים (בדגש על עקרון הייצוגיות), כתוצאה מכך שנמנע מנבחר ציבור לבצע פעולה שהוא זכאי לבצעהּ על פי דין (בעניין דנן, לשמוע את המלצת ועדת המינויים לגבי בקשתו, לחיוב או לשלילה), בטווח הזמן הארוך התנהלות כאמור עלולה לחתור תחת מעמדו של הייעוץ המשפטי לממשלה, ותחת ההנחה שעמדתו בדבר המותר והאסור משקפת את המצב המשפטי הנוהג.  היטב הזהירו מלומדים:

"כשם שממלכה גדולה יותר אינה בהכרח חזקה יותר, כך תוספת סמכויות איננה תמיד תוספת כוח.  ממלכות נחלשות ומתמוטטות כאשר שטחיהן מתרחבים מאד וגבולותיהן מתארכים מאוד, עד שלא ניתן עוד לשלוט בהם כמקודם.  ברוח זו, שאלה היא מה מחזק את היועץ המשפטי ומה מחליש אותו.  לדעתנו עלול מוסד היועץ המשפטי להיחלש חלילה, דווקא כאשר הוא מותקף, אם תחומיו יתפשטו רחוק מדי מן הגרעין של ייעוץ משפטי לממשלה כפשוטו.  החתירה להשיג כוח מוחלט, לחסום כל פרצה ולהגן בפני כל סיכון אפשרי היא לעיתים קרובות אשליה מסוכנת, המביאה לתוצאה הפוכה מן המקווה.  תפסת מרובה - לא תפסת [...] בסופו של דבר, הקמה אובססיבית של קווי הגנה פירושה שהסייגים לתורה קמים על התורה עצמה.  השומרים בעמדות הקדמיות מתחמשים טוב יותר והופכים מאיימים יותר.  הם ניצבים על קו ההגנה הראשון של ממלכת המשפט, מוכנים לירות גם על 'מסתננים' שטרם הגיעו אל הגבול ועוד לא ניסו כלל לחצותו.  הם עשויים אף לתפוס שטח מעבר לגבול הממלכה כדי למנוע את ההגעה אל הממלכה עצמה; להקים רצועת בטחון נורמטיבית עוד לפני הגבול המשפטי; ולהגן בכל כוחם המחייב על 'נורמות ראויות' שטרם עוגנו בחוק או בהלכה הפסוקה" (איתן לבונטין ורות גביזון "עמדתו 'המחייבת' של היועץ המשפטי לממשלה" ספר שמגר - מאמרים חלק א' 221,285-284 (אהרן ברק עורך 2003) (להלן: גביזון ולבונטין); ההדגשות הוּספוּ - נ' ס'; ראו גם: דנג"ץ הנציב, פסקה 145 לפסק הדין של השופט ד' מינץ).