השופט חאלד כבוב:
- קראתי בעיון את חוות דעתו של חברי, הנשיא י' עמית, ונוכחתי כי המרחק בין גישותינו לא רב. את דעתי פירטתי בהרחבה בגדרי ההליך מושא הדיון הנוסף, והמעוניין יעיין שם. כעת אבקש אך לחדד את הדברים מנקודת מבטי.
- נקודת המוצא לענייננו נעוצה בעיקרון חוקיות המינהל, לפיו רשות מינהלית רשאית לפעול אך ורק בגדרי דלת אמות הסמכות שהוקנתה לה. בהתאם, משעה שנציב שירות המדינה לא הוסמך להמליץ לממשלה - לבדו - אם התקיימו העילות להפסקת כהונת הממונה על התחרות, הרי שהוא לא מוסמך לקבוע - לבדו - כי מכתבו של שר הכלכלה לא מגלה עילה להפסקת כהונתה.
- מטעם זה, חברי סבור כי הנציב לא מוסמך 'לדחות על הסף' את בקשת השר להורות על כינוס הוועדה. עמדה זו, בעיקרה, מקובלת עליי. כפי שציינתי בחוות דעתי מושא הדיון הנוסף:
"במקרה הרגיל, אינני סבור כי יש מקום לעריכת 'בדיקה מהותית וראייתית' של טענות השר טרם כינוס הוועדה. נקודת המוצא היא שטענות השר, בראי הטעמים לסיום כהונה, נועדו להתברר על-ידי הוועדה כולה ולא על-ידי הנציב או על-ידי הייעוץ המשפטי לנציבות שירות המדינה. במובן זה, אני מצטרף לדברי חבריי באשר לחסרונות הגלומים בשיטה שלפיה הייעוץ המשפטי לנציבות שירות המדינה מבצע מעין 'פרה-רולינג' לטענות השר, ומונע ממנו להביא את דבריו בפני הוועדה" (שם, פיסקה 39).
- לצד זאת, כך הוספתי, במקרים שבהם קיימות אינדיקציות ממשיות שלפיהן נפלו פגמים מינהליים חמורים בפועלו של השר-המבקש, דהיינו - פגמים שיכולים לחתור תחת סמכותו ולהביא לבטלות החלטתו לפתוח בהליך סיום הכהונה, או אז, על הנציב לבחון את הטענות הללו בטרם הוא עושה שימוש בסמכותו-שלו להורות על כינוס ועדת המינויים. זאת מהטעם שאם השר אכן חרג מסמכותו שלו בעת הגשת הבקשה, הרי שלא קיים מקור סמכות אשר בכוחו לחייב את הנציב לכנס את ועדת המינויים.
אבקש להמחיש את הדברים באמצעות מספר דוגמאות.
- אפתח בדוגמה פשוטה. טלו, למשל, מקרה שבו קיימת מחלוקת בשאלת תוקף המינוי של ראובן לתפקיד שר הכלכלה (והשוו למקרה מינויו של ח"כ אופיר אקוניס לשר המשפטים, בניגוד לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, שם ניתן, למען הזהירות, צו ביניים הקובע כי "השר אופיר אקוניס לא יחל לכהן בתפקיד שר המשפטים [...]" (בג"ץ 2228/21 התנועה לטוהר המידות נ' ממשלת ישראל, פיסקה 2 [נבו] (27.04.2021)). ראובן פונה אל נציב שירות המדינה ומבקש ממנו לכנס את ועדת המינויים כדי לדון בהתקיימות העילות להפסקת כהונת הממונה. הנציב, אשר מודע למחלוקת בדבר תוקף מינויו של ראובן לשר הכלכלה, נועץ בגורמי הייעוץ המשפטי לממשלה, ונמסר לו כי המינוי חסר תוקף.
- דומני, כי במקרה כזה גם חברי לא יחלוק על כך שהנציב לא מחויב - ולמעשה אף לא רשאי - לכנס את ועדת המינויים. שהרי, כלל לא הונחה לפניו בקשה כדין לכנס את הוועדה. כך גם מקום בו קיימת מחלוקת ביחס לשאלה מיהו השר "שעם משרדו נמנית המשרה" (כלשון סעיף 4.ד.1 להחלטה 4062). גבי דידי, פשיטא כי הנציב מוסמך להיוועץ בגורמי הייעוץ המשפטי על מנת לקבוע אם הבקשה לכינוס הוועדה הוגשה מטעם הגורם המוסמך, אם לאו, בטרם הוא עושה שימוש בסמכותו להורות על כינוס הוועדה.
- וכעת לדוגמה נוספת, מעט יותר מורכבת. ראובן מונה כדין לתפקיד שר הכלכלה. הוא פונה לנציב ומבקש לכנס את ועדת המינויים כדי לדון בפיטורי הממונה על התחרות. עילת הפיטורים - שיערה הג'ינג'י של הממונה (והשוו לדוגמה שהובאה בעמוד 229 לעניין ונסבורי הנודע:Associated Provincial Picture Houses Ltd. Wednesbury Corp. [1948] 1 KB 223,229 (CA)). למכתב צורפו תמונותיה של הממונה, המעידות בבירור על צבע שיערה. על פני הדברים, במקרה כזה התקיימה הדרישה הפורמלית שבסעיף 4.ד.1 להחלטה 4062. שכן, הבקשה לקבלת חוות-דעתה של הוועדה הוגשה בכתב על ידי השר, תוך פירוט התשתית העובדתית הרלוונטית.
- ואולם, דומני כי גם במקרה כזה חברי יסכים שהנציב לא מחויב לכנס את הוועדה. שכן, בבקשת השר כלל לא נטען להתקיימות אחת מהעילות שבעטיין הוועדה מוסמכת להמליץ על סיום כהונת הממונה (לפי סעיף 4.ב להחלטה 4062), וממילא מדובר בכינוס הוועדה לריק. במילים אחרות, אם הממשלה במליאתה רשאית להפסיק את כהונת הממונה על התחרות רק אם התקיימו עילות מסוימות, ברי כי אין טעם לכנס את הוועדה אם כלל לא הועלתה בבקשה טענה הקשורה בהתקיימותן.
- הנה כי כן, לא ניתן לומר כי הנציב מחויב לכנס את הוועדה כל אימת שמאן דהוא פונה אליו ומבקש את כינוס הוועדה; זאת בפרט, בשים לב למשמעות הפתיחה בהליך של סיום כהונת נושא משרה בכיר ועצמאי בשירות הציבורי. הנציב נדרש לכנס את הוועדה כאשר הבקשה לעשות כן הוגשה על-ידי הגורם המוסמך להגישה, וכאשר נדרשת המלצת הוועדה ביחס לשאלה אם התקיימו העילות שעל יסודן הממשלה רשאית להפסיק את כהונת הממונה.
- ומכאן לדוגמה מורכבת אף יותר. נניח שהשר הרלוונטי פונה לנציב ומבקש ממנו לכנס את הוועדה כדי לתת המלצה בשאלת התקיימות העילות המנויות בהחלטה 4062. אלא מאי? הנציב קורא את הבקשה ומשתכנע כי התשתית העובדתית המפורטת בבקשה לא יכולה לבסס אף אחת מהעילות החוקיות להפסקת הכהונה. לא זו בלבד, אלא שהנציב משתכנע כי השר שגה בפירוש העילות להפסקת הכהונה, ועל כן, גם אם כל מה שנטען במכתבו של השר הוא אמת לאמיתה, הדבר לא מבסס את עילות הפסקת הכהונה לפי פירושן הנכון, ולכן כינוס הוועדה יהיה לשווא. הנציב נועץ בגורמי הייעוץ המשפטי לממשלה, והם מאששים את סברתו. האם במצב כזה, בסמכותו להימנע מלהורות על כינוסה?
- היועצת המשפטית לממשלה סברה בהליך מושא הדיון הנוסף - ומעמדה זו לא שינתה - כי התשובה לשאלה זו היא בחיוב. לגישתה, אם אין תשתית עובדתית מינימלית שיכולה לתמוך בעילות להפסקת כהונת הממונה, לפי פירושן הנכון, אין הצדקה להורות לנציב לכנס את הוועדה. אחרת, נמצאנו פותחים פתח לאפשרות שהשר יעשה שימוש לרעה בסמכותו זו, תוך פגיעה בעצמאותה של הממונה.
- לעומת זאת, כפי שהבהרתי בחוות דעתי מושא הדיון הנוסף, לעמדתי, כאשר הנציב סבור שלא התקיימו העילות להפסקת כהונת הממונה, הוא לא רשאי 'לדחות על הסף' את הבקשה לכינוס הוועדה. שכן, הסמכות להמליץ לממשלה בנדון מסורה לוועדה במליאתה. זו הייתה עמדתי, ומעמדה זו לא שיניתי.
- ואולם, כפי שציינתי שם, המקרה מושא הדיון הנוסף עורר דילמה מסוג אחר. דילמה זו נוגעת למצבים שבהם קיימות אינדיקציות ממשיות לכך שבפועלו של השר נפלו פגמים מינהליים חמורים כאשר הוא בחר להגיש את הבקשה לכינוס הוועדה, ובכך, הלכה למעשה, הוא חרג מסמכותו.
- בהקשר זה הזכרתי, כי לטענת הממונה, השר דרש שתתפטר מתפקידה על רקע חוסר שביעות רצונו מכך שלא נענתה לגחמותיו בענייני אכיפה קונקרטיים שאינם מסורים לסמכותו. עוד הזכרתי, כי השר בחר שלא להגיב על טענה חמורה זו (להרחבה ראו שם, פסקאות 45-48). במצב כזה, סברתי כי הנציב היה מוסמך לבחון האם השר פעל בגדרי סמכותו בהגשת הבקשה, שכן על הנציב לכנס את הוועדה רק לאחר שהוא נוכח כי הוגשה בקשה כדין לכינוסה.
- אשוב ואדגיש: אילו היה השר מכחיש בפני הנציב את טענותיה העובדתיות של הממונה ביחס להשתלשלות ההליכים שקדמו לבקשה לכינוס הוועדה, או אילו הוא היה מגיש בעצמו עתירה לבית משפט זה נגד החלטת הנציב, שבה היה מכחיש את טענות הממונה - יתכן שהתוצאה הייתה משתנה. שכן, במצב כזה, ניתן היה לאפשר לוועדה במליאתה להכריע במחלוקת העובדתית האמורה.
- ואולם, בנסיבות העובדתיות שהיו לפנינו, בהן העתירה הוגשה על-ידי צד שלישי בלתי קשור, וממילא טענות הממונה לא נסתרו, סברתי כי ישנו חֶסֶר עובדתי המקשה עלינו לקבוע כי השר פעל בגדרי סמכותו כאשר הגיש לנציב את הבקשה לכנס את הוועדה. בהתאם, דעתי הייתה ועודנה כי לא הונח בסיס עובדתי אשר יצדיק את התערבותנו, כבית המשפט הגבוה לצדק, בהחלטת נציב שירות המדינה במקרה דנן.
- אשר לעילה שעניינה במשבר אמון חריף ומתמשך או חילוקי דעות מהותיים וממושכים - בהקשר זה חברי הנשיא ואני רואים עין בעין. חברי מאמץ את עיקרי עמדתי בפסק הדין מושא הבקשה, והערותיו לעניין מהותה של העילה מקובלות עלי. כן מקובלות עליי הערותיו במענה לחברי, המשנה לנשיא, נ' סולברג.
| חאלד כבוב Skip to content |