ברי, כי אין בכך כדי להתחיל למצות את מורכבות הסוגיה, על שלל גווניה, אך דומני כי לצורך הניתוח החוקתי בענייננו, די באמירות כלליות אלה - שלגביהן קיימת הסכמה רחבה יחסית בפסיקתנו (ראו למשל: בג"ץ 5577/23 פלונית נ' כנסת ישראל, פסקה 12 לפסק הדין של חברי, השופט גרוסקופף [נבו] (24.6.2024)). אלה ישמשו אפוא כבסיס להמשך הדיון.
- את הטענות לפגיעה בזכות לשוויון בענייננו ניתן לנתח משני כיוונים, שאינם סותרים: שוויון באכיפת הדין הפלילי ושוויון בנטל השירות הצבאי. בשני הכיוונים, אין אנו נדרשים לפלס לנו דרכים מבראשית; צועדים אנו על "קרקע חרושה היטב" (בג"ץ 6198/23, פסקה 47). אבהיר את דברַי.
פגיעה בזכות החוקתית לשוויון - שני ראשים
- הדרישה לשוויון באכיפת החוק בכלל, ובאכיפת הדין הפלילי בפרט, היא אחד מיסודות המשטרים הדמוקרטיים באשר הם, ומהווה חלק אינטגרלי מעקרון שלטון החוק. בבסיסה של דרישה זו, ניצבת ההבנה כי הריבון, המפקיד בידי רשויות המדינה את הסמכות והכוח הבלעדיים לאכוף את הדין - הם האזרחים עצמם; וכי אותו כוח מופקד בידי רשויות המדינה על-ידי האזרחים מתוך ציפייה - ולמעשה, דרישה - כי יופעל באופן הוגן. אכן, "לשלטון החוק יש, בנוסף למשמעות הפורמאלית, גם משמעות מהותית [...]. משמעותו של זה, בראש ובראשונה, שוויון. זהו שוויון בהפעלת החוק ובשימוש בו. אין שלטון החוק קיים, אם מפלים בין שווים" (בג"ץ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505,622 (1986) (להלן: עניין ברזילי); ראו גם: ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225,262-261 (1985); זמיר וסובל, עמודים 166-165; אהרן ברק "שלטון החוק ועליונות החוקה" משפט וממשל ה 375,386-384 (התש"ס)).
- בפסיקת בית משפט זה כבר צוין, כי "אין להכביר מילים על כך שעקרון השוויון בפני החוק הוא מאבני היסוד של תפיסתנו החברתית והמשפטית. בבסיס השוויון בפני הדין הפלילי ניצבת ההנחה כי כל אדם העובר עבירה ייתן על כך את הדין [...], בלא הבדל דת, גזע, מין, השקפה פוליטית כזאת או אחרת וכיוצא באלה שיקולים חיצוניים - וזרים - להליך הפלילי גופו, שבמהותו נועד להביא למיצוי הדין עם מי שפעלו בניגוד לחוק" (בג"ץ 1213/10 ניר נ' יו"ר הכנסת, פסקה 12 [נבו] (23.2.2012) (להלן: עניין ניר)). השלכותיה של אכיפת הדין באופן מפלה - קשות מנשוא: "אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט [...]" (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית-באר שבע, פ"ד נג(3) 289,305 (1999); ראו גם, והשוו: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, מד(2) 485,512 (1990)). "לֹא תַכִּירוּ פָנִים בַּמִּשְׁפָּט" (דברים א, יז).
- כנגזרת מעמדה כללית זו, נקבע בהקשר זה כלל עקרוני, צופה פני עתיד: "הכלל אותו עלינו לשוב ולזכור הוא נקודת המוצא המחייבת את הרשויות לשמור על השוויון בפני החוק בכלל, ובדין הפלילי בפרט. לצורכי אכיפתו של הדין הפלילי, אין לראות בשוני האידיאולוגי או הפוליטי של קבוצה אחת על פני קבוצות אחרות שיקול רלוונטי להבחנה [...]. ככלל אם כן, יש לראות בשיקול כזה שיקול זר להחלת הדין הפלילי, ובהתאמה לקבוע כי השימוש בו עולה כדי הפלייה של יתר נמעני החוק הפלילי" (עניין ניר, עמוד 305; ההדגשה הוּספה - נ' ס'; ראו גם, והשוו: עניין זקין, עמוד 305). כלל זה - הגיונו בצִדו. מצב דברים שבו אזרח א' יודע כי לגבי אזרח ב', הכפוף לאותו הדין, אך משתייך לקבוצת אוכלוסיה אחרת, הדין לא יֵאָכֵף, בעוד שכלפיו - יאכף גם יאכף, הוא מצב 'קלאסי' שבו "ההפליה משדרת מסר פוגעני". המסר שעולה הוא כזה שלפיו אותו אזרח א' הוא, למצער במובן מסוים, בעל מעמד שונה, נחות מאזרח ב'. זוהי פגיעה בשוויון העולה כדי פגיעה בזכות לכבוד האדם.
- 00כך בכלל, וכך בענייננו. תיקון מס' 28 לחוק שירות בטחון אינו מחריג את בני הישיבות מחובת השירות, אלא קובע כי אף על פי שחובה זו, לכאורה, חלה עליהם, הרי שכלפיהם - ורק כלפיהם - היא לא תיאכף. מדובר אפוא בהפליה מובהקת באכיפת הדין, המבוססת על השתייכות מגזרית-דתית; כזו שמפרה את חובתה של המדינה להתייחס לכל אזרחיה כשווים, במובן הבסיסי ביותר של המונח. בהתאם לכלל האמור, ברי כי מדובר בפגיעה ממשית בזכות החוקתית לשוויון.
0
- עד כאן, באשר לשוויון באכיפת הדין הפלילי. אעבור לסוגיית הפגיעה בזכות לשוויון, במונחי נטל השירות הצבאי. כידוע, בית משפט זה דן פעמים רבות בסוגיית גיוסם של בני הישיבות. הפסיקה בהקשר זה קבעה, ושבה וקבעה, כי הסדר גיוס שאינו מקדם, הלכה למעשה ובאופן אפקטיבי, את הגשמת היעד של התקדמות אל עבר מצב דברים של שוויון בנטל הגיוס - פוגע בזכות החוקתית לשוויון. כך נקבע בהקשר זה:
"על פי מודל הביניים, פגיעתו של חוק דחיית השירות בשוויון מקימה פגיעה בכבוד האדם. החוק פוגע באותם זכויות וערכים, העומדים ביסוד כבוד האדם כמבטא הכרה באוטונומיה של הרצון הפרטי, בחופש בחירה ובחופש פעולה של האדם כיצור חופשי. הוא פוגע באותו אגד של זכויות וערכים, ששמירתם נדרשת כדי לקיים את כבוד האדם של כל אחד מקבוצת הרוב, המחוייב בשירות צבאי. בעוד שמרבית בני החברה מחוייבים בשירות צבאי מלא וממושך, תוך סיכון לעתים של היקר מכל, לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם ניתנת האפשרות להשתחרר משירות זה. מצב דברים זה פוגע בשוויון הבסיסי והאלמנטרי ביותר שבין בני החברה. הוא פוגע במעמדו של האדם המחויב בשירות צבאי כשווה בין שווים, על יסוד השתייכותו החברתית, אמונתו הדתית ואורחות חייו. הוא מפר הפרה קשה את השוויון בזכויות ובחובות האזרחיות הבסיסיות. הוא גורם לאפליה וקיפוח. [...] זאת יש לזכור: שירותו של אדם בשירות הצבאי היא זכות וחובה גם יחד. חובת השירות פוגעת בשורה של חירויות יסוד של הפרט המשרת. כך באשר לשירות חובה בכל צבא. כך בוודאי באשר לשירות בצבא ההגנה לישראל. שירות זה כרוך לא פעם בסיכון זכותו היסודית ביותר של כל פרט - הזכות לחיים ולשלמות הגוף. 'ענייננו שלנו הוא בפיקוח נפש - לא פחות' [...]. הפליה באשר ליקר מכל - החיים עצמם - היא הקשה שבאפליות. האדם מוכן ליתן חייו להבטחת מולדתו. הוא אינו מצפה לכל טובת הנאה מכך. הוא מצפה רק לכך שגם אחרים ינהגו כמוהו" (בג"ץ 6427/02, עמודים 690-689; ראו גם שם, בעמ' 783-782).