בגץ 41953-07-26 ישראל חופשית נ' הכנסת - חלק 11

במעלה הדרך, התקבעה קביעה זו, נשנתה, שוּלשה, והלכה למעשה - נתפסה כנקודת המוצא לדיון בסוגיה (ראו, בין היתר: בג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל, פ"ד סה(3) 1 (2012), בעמודים 32,39,101-100,127-125,150-149 (להלן: בג"ץ 6298/07); בג"ץ 1877/14, פסקאות 45-42 לפסק הדין של הנשיאה מ' נאור, פסקה 2 לחוות הדעת של השופט י' עמית, פסקה 3 לחוות הדעת של השופט נ' הנדל, פסקה 3 לחוות הדעת של השופט ח' מלצר; חריגים בהקשר זה היו המשנה לנשיא (בדימ') מ' חשין, והשופט א' גרוניס; ראו בהתאמה: בג"ץ 6427/02, עמודים 753-751, ועמודים 806-805; לביקורת שהובעה בספרות על הקביעה האמורה של דעת הרוב, אם במישור העקרוני, אם במישור הפרטני, ראו למשל: דורפמן, עמודים 144-141; ספיר, עמודים 378-376; סיגל קוגוט ואפרת חקאק "האם נפגעה זכות חוקתית? הצורך בקביעת גדרים ברורים לזכות חוקתית - הזכות החוקתית לשוויון כמשל" שערי משפט ז 99,125-129 (2014)).

67. במסגרת חוות-דעתי בבג"ץ 1877/14 (בדעת מיעוט אל מול דעת הרוב של 8 חבריי וחברותיי), הרהרתי מעט אחר קביעות אלו. בין היתר, ציינתי כי "הפגיעה בשוויון דכאן אינה מן הסוג הקלאסי, שבו מגן בית המשפט על מאן דהוא, פרט או קבוצה מובחנת, שהופלו לרעה ביחס ליתר בני החברה.  בעניין שלפנינו מוענקת הטבה לקבוצה מסוימת, מבלי שיש בכך יחס פוגעני מפלה כלפי אחרים.  מדובר אפוא בטענת הפליה מסוג שונה.  היא מחייבת גם ביסוס תאורטי חלופי, כהצדקה לעריכת ביקורת חוקתית על-פיה".  עוד ציינתי, כי "באופן פרטני יש להקשות, האמנם אי-גיוסם של בני הישיבות מוביל לפגיעה בכבוד האדם של יתר בני החברה? קביעה זו קשה עלי קמעא משום שלגבי דידי, השירות בצה"ל - עיקרו זכות ומיעוטו חובה.  [...] אכן, זכות היא לתרום לחברה ולשרת בצה"ל; המשתמט מכך פוגע בכבודו-שלו, יותר משהוא פוגע בכבודו של זולתו.  יש מקום, אם כן, לטענה לפיה התייחסות להסדר הגיוס כפוגע בכבוד האדם מבוססת על תפיסה רחבה מדי של מושג זה, בבחינת 'כבודו מלא עולם' [...], באופן שעלול להוביל לזילות ערך כבוד האדם" (שם, פסקאות 44-43; לתמיכה בגישה הרואה את השירות הצבאי לא רק דרך משקפי החובה, אלא גם דרך אלה של הזכות, ראו: בג"ץ 3227/20 קליגר נ' שר הביטחון, פסקה 1 לחוות הדעת של חברתי, השופטת ר' רונן [נבו] (13.4.2026)).
68. עם זאת, הבהרתי שם, כי "אני נכון לקבל את הנחתם של חברַי, כי יש כאן פגיעה בזכות החוקתית לשוויון כפי שהיא נגזרת מן הזכות לכבוד האדם; כבר הורה זַקֵן (בבלי, שבת נא ע"א), ואין בכוונתי במסגרת דיון זה לחלוק על מוּשׂכּלות יסוד שנקבעו בסוגיה זו" (שם, פסקה 47). גם בנדון דידן, אין בכוונתי לחלוק על אותן מושכלות יסוד, אך אבקש להוסיף ולהתעכב קמעא על מה שהשתנה מאז שניתן פסק הדין בבג"ץ 1877/14, לפני כ-9 שנים, ובפרט - מאז פרוץ המלחמה.
69. במסגרת הדיון בעתירות אחרות, שהתבררו אך לאחרונה ושעסקו באכיפת חובת הגיוס הקבועה בחוק שירות בטחון על בני הציבור החרדי, ראיתי לנכון לציין את הדברים הבאים: "אותו אי-שוויון מעיק, זועק, שעמד בבסיס גלגוליה הקודמים של סוגיה זו, נעשה חמור יותר ויותר מאז פרוץ המלחמה ביום השבעה באוקטובר 2023. כפי שנמסר מאת משיבי המדינה, 'הצפי העדכני הוא כ-110 ימי מילואים לגדוד בשנת 2025'; כמעט שליש מימי השנה.  אותם 110 ימים מצטרפים למאות רבות של ימים שמשרתי המילואים נדרשים לבצע מאז פרוץ המלחמה.  הנטל - כבד ביותר.  השלכות הרוחב - על חייהם של אלה הנושאים בו, על מצבם הפיזי והנפשי, על בני משפחותיהם - קשות מנשוא" (בג"ץ 5819/24 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר הביטחון, פסקה 35 [נבו] (19.11.2025); הדברים נאמרו אמנם במסגרת בחינה שנעשתה במישור המינהלי, אך הגיונם יפה גם לצורך המחשת הנקודה בענייננו).  אף לא למותר לציין בהקשר זה, בין היתר, כי באותו שבוע שבו עבר התיקון דנן, אישרה הכנסת בקריאה שניה ושלישית גם את הצעת חוק שירות ביטחון (תיקון מס' 29 והוראת שעה), התשפ"ו-2026, שהאריכה את השירות הסדיר; כי גיל הפטור ממילואים עלה גם הוא במהלך המלחמה (חוק שירות בטחון (תיקון מס' 26 - הוראת שעה - חרבות ברזל), התשפ"ד-2024); וכי גיוסם של תלמידי ישיבות ההסדר, המכינות הקדם-צבאיות ומבצעי שנות שירות - הוקדם.
70. כל זאת, אף לפני שהזכרתי כי "רבים נהרגו; אלפים נפצעו, בגוף ובנפש. משפחות התפרקו, אנשי מילואים איבדו את פרנסתם; חיילים ואזרחים רבים יִשאו איתם צלקות שהותירה בהם תקופה זו כל ימי חייהם" (שם, פסקה 74).  חשוב להדגיש, כי היקף השפעתה של הכבדת הנטל הדרמטית שחלה עקב פרוץ המלחמה והימשכותה, חורג הרבה מעבר להשלכותיו הישירות של השירות הצבאי עצמו.  אותו חייל מילואים שהתקדמותו בעבודה נפגעת, או שנאלץ להאריך את לימודיו בשנה נוספת ולעכב את יציאתו לשוק העבודה, עקב סבבים חוזרים ונשנים; אותו בן או בת זוג, הנאלצים להתמודד לאורך תקופות ארוכות כהורים יחידים, על כל הכרוך בכך; אותם בני משפחה וחברים, החיים תקופות ארוכות בחרדה מתמדת, מתמשכת, נותרים ערים בלילות, נזעקים מכל ידיעה חדשותית על 'אירוע ביטחוני', נוכח שירות בנם או בתם בחזית הלחימה; ועוד כיוצא באלה השלכות רבות, הבאות לידי ביטוי בשלל היבטי החיים, ומשפיעות על מעגלים הולכים ומתרחבים.
71. אמרתי דברים אלה - הידועים היטב, למרבה הצער, לכל המצוי במחוזותינו בשנים האחרונות - על מנת להבהיר כי הלכה למעשה, הפגיעה בכל אותם ערכים, אינטרסים וזכויות הכרוכים בחובת הגיוס, ואשר הם הביטוי המעשי, המוחשי, של הפגיעה בשוויון - החיים ושלמות הגוף, האוטונומיה, הקניין, חופש העיסוק ועוד - החמירה לאין שיעור מאז ועד היום; הן בהיקפה, הן בעוצמתה. מטבע הדברים, יש בכך כדי להשליך על הניתוח החוקתי בענייננו.
72. התיקון דנן, בפשטות, שולל מצה"ל את אחד הכלים העיקריים הנתונים בידו לשם אכיפת חובת הגיוס; כלי שלעמדת גורמי המקצוע אצלו - שהם האמונים על מימוש חובת הגיוס - יש בו, ולוּ מעצם קיומו, כדי ליצור השפעה חיובית ואפקטיבית על התמריץ להתגייס. שלילתו של כלי זה מתבצעת, לפי התיקון, אך ורק כלפי בני הציבור החרדי (כפי שאבהיר להלן, התיקון אף אינו מצמצם את תחולתו באופן אפקטיבי לבני ישיבות בלבד), אלו שמלכתחילה אי-גיוסם הוא שיצר את אי-השוויון שעמד במוקד הדיון בכל אותן עתירות קודמות; וללא כל מנגנון אכיפה חלופי או סנקציות משלימות, שיהיה בהן כדי לאזן את האפקט שנוצר כתוצאה משלילת כלי האכיפה הקיימים (אדגיש, למען הסר ספק, כי אין להסיק מדברַי כאן לגבי מצב דברים שבו שלילת המעצרים כאמצעי לאכיפת חובת הגיוס היתה נשללת באופן שוויוני, לגבי כלל האוכלוסייה).  ברי, כי יש בכך כדי להחריף את אי-השוויון בכל הנוגע לנשיאה בנטל השירות הצבאי, וממילא את הפגיעה בזכות לשוויון.  דומני, כי הדברים ברורים.

תכלית ראויה? הערות מקדימות

73. כידוע, סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, מורה אותנו כי מקום שבו נמצאה פגיעה בזכות חוקתית, כבענייננו, עלינו לבחון אם התיקון מקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. לצורך בחינה זו נדרש להתחקות, בין היתר, אחר תכליתו של התיקון.  זאת, שכן אחד מן המבחנים שבהם מחויב התיקון לעמוד, הוא זה שלפיו הפגיעה נעשית "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה".  בהקשר זה, קיימות אינדיקציות סותרות.  מחד גיסא, סעיף 26ב לחוק שירות בטחון, סעיף המטרה של התיקון, מכריז במפורש על תכליתו: "מתוך הכרה בחשיבות לימוד התורה, נקבע בזה הסדר מיוחד, בהוראת שעה, להקפאת מעצרם של תלמידי ישיבות שתורתם אומנותם".  לעומת זאת, בהתייחסות שהגיש מטעמו, טען מזכיר הממשלה כי "מטרת הוראת השעה [...] הייתה למנוע מלחמת אחים וירידה בהיקף המתגייסים החרדים לצה"ל", מטרות שגם הוזכרו במכתבו אל יו"ר ועדת החוץ והביטחון מיום 26.6.2026, שהניע את חקיקת התיקון.
74. על פני הדברים, ניתן היה להתלבט בשאלה מהי תכליתו של התיקון דנן - זו שראה המחוקק לנכון לעגן בכתובים, או שמא אֵלו הן המטרות שעליהן עמד מזכיר הממשלה? אך בנסיבות העניין, סבורני כי משעה שהחוק מגדיר במפורש את מטרתו, דיינו בכך, וזו התכלית שיש להגדיר בתור 'תכלית התיקון'. מה גם, שכעניין מוסדי, כאשר בפרשנות חקיקה עסקינן, דומני, מבלי לטעת מסמרות, כי ישנם טעמים טובים לבכר, ככלל, את עמדתו המפורשת והברורה של המחוקק, אשר קיבלה ביטוי עלי ספר, על פני עמדתה של הממשלה באשר לתכלית התיקון (אדגיש כי מדובר במתח שונה מזה שמתעורר כאשר ישנו חוסר הלימה בין תכלית מפורשת או סובייקטיבית, לבין תכלית משתמעת או אובייקטיבית.  על כך שבאופן כללי, יש ליתן משקל גבוה לתכלית הנלמדת מלשונו המפורשת של החוק, במסגרת גיבוש תכליתו של החוק בשלב הפרשנות (אף אם אין מדובר בהכרח בשיקול קונקלוסיבי), ראו למשל, והשוו: דנג"ץ 5026/16 גיני נ' הרבנות הראשית לישראל [נבו] (12.9.2017), פסקאות 19,25-24 לפסק הדין של הנשיאה מ' נאור, ופסקאות 21-15 לחוות-דעתי; כן ראו: בג"ץ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט(4) 241,288 (2004)).
75. תכליתו של התיקון, כפי שהגדיר אותה המחוקק, מכילה אפוא תכלית מופשטת - הכרה בחשיבות לימוד התורה - ותכלית קונקרטית, שהיא הביטוי המעשי של התכלית המופשטת בהקשר הנדון, ועניינה - הקפאת הליכי האכיפה כלפי חייבי גיוס שתורתם אומנותם. תכלית זו מציבה שני אתגרים באשר ליכולת לנתח את התיקון במשקפיה של פסקת ההגבלה.  ראשית, ניתן להרהר אחר מידת הזיקה שבין התכלית המופשטת לתכלית הקונקרטית; זאת, בין היתר, נוכח העובדה שהליכי האכיפה כלפי בני הציבור החרדי בהקשר זה, מתבצעים נוכח השתמטותם מחובת השירות הצבאי; לא בגין לימוד התורה חלילה.  אם כך, עולה השאלה אם הקפאתם של הליכים אלה היא אכן קונקרטיזציה של ערך לימוד התורה.  האתגר השני, עניינו בכך שלפנינו מקרה שבו מתקיימת זהות בין התכלית הקונקרטית לבין האמצעי.  כלומר, התכלית הקונקרטית של הקפאת הליכי האכיפה כלפי חייבי גיוס שתורתם אומנותם - היא גם האמצעי שבו נוקט התיקון: "לא יינקטו הליכי מעצר, חקירה או אכיפה" כלפי 'תלמידי ישיבה', כהגדרתם בחוק, בגין עבירות של השתמטות מגיוס, עריקה או העדר מן השירות שלא ברשות (סעיף 26ז לתיקון).  מצב דברים זה, עשוי לעורר קושי בכל הנוגע לבחינת מידתיות התיקון, שהרי חלק הארי של בחינה זו עוסק ביחס בין האמצעי לבין התכלית.  אדגיש בהקשר זה, כי מובן שאין בהכרח קושי, מבחינת חוקתיות ההסדר הנבחן, בעצם קיומה של חפיפה בין התכלית לבין האמצעי; האתגר נוגע אך ליישום מבחני פסקת ההגבלה במקרה כגון דא, לא בהסדר עצמו.  מכל מקום, אתגרים אלה ילוו אותנו בהמשך הניתוח.
76. נתחיל באתגר הראשון. בהינתן תכלית מופשטת ותכלית קונקרטית, שהקשר ביניהן אינו בהכרח הדוק, מהי התכלית הרלבנטית לצורך ניתוח מבחני פסקת ההגבלה? הפסיקה נדרשה להיבטים שונים של שאלה זו (ראו למשל: בג"ץ 1030/99 אורון נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נו(3) 640,665-664 (2002)).  בענייננו, הן ניתוח התיקון בראי התכלית המופשטת, הן ניתוחו בראי התכלית הקונקרטית - אפשריים, ובלאו הכי, מוליכים לתוצאה זהה.  למען שלמות הדברים, ועל מנת שלא אמצא חסר, אצעד אפוא בשני הנתיבים במקביל.
77. תחילה, התכלית המופשטת - הכרה בחשיבות לימוד התורה. בחינתה של תכלית זו בענייננו - אינה פשוטה.  כזכור, בגלגוליה הקודמים של סוגיית גיוסם של בני הישיבות, נקבע כי הכרה בחשיבות לימוד התורה היא תכלית ראויה בהקשר זה, אך זאת - רק בגדרי איזון עם תכליות נוספות, בראשן: צמצום אי-השוויון בנטל השירות הצבאי (לצד תכליות נוספות, כגון הגברת השתתפותו של הציבור החרדי במעגל העבודה ויצירת פתרון מוסכם והדרגתי; ראו: בג"ץ 6427/02, עמודים 705-700; בג"ץ 1877/14, פסקה 52).  הגם שבמנותק מהקשר, לבטח, הכרה בחשיבות לימוד התורה הריהי תכלית ראויה, נשאלת השאלה, האם הכרה בחשיבות לימוד התורה, כתכלית בלעדית, היא תכלית ראויה להסדר בהקשר הנוכחי, שמקומו בחוק שירות בטחון? באופן פרטני ניתן להקשות, האם העלאת תכלית זו על נס, בהקשר הנדון, בעת מלחמה כה נוראה וקשה, עקובה מדם, מבלי להביא בחשבון כלל את התכלית הביטחונית הבאה לידי ביטוי בצרכי צה"ל, או את הצורך בצמצום אי-השוויון בנטל הגיוס, עומדת במבחן זה? ספק בעיניי.  מאידך גיסא, עשוי הטוען לטעון, כי בשלב זה, אין להביא בחשבון את היחס בין תכלית ההסדר הנבחן לבין תכליות רלבנטיות אחרות.  מכל מקום, מוכן אני להניח כי אכן מדובר בתכלית ראויה בהקשר הנדון.
78. כעת, לתכלית הקונקרטית. בפסיקה נקבע, כי לתכלית זו עשויה להיות חשיבות רבה במסגרת הבחינה החוקתית.  שני טעמים לדבר.  ראשית, מבחינה עניינית, הבחינה אינה נעשית ב'חלל ריק', אלא בהקשר של הפגיעה בזכות החוקתית; זו מהותה והטעם לקיומה.  משכך, התכלית הרלבנטית היא "התכלית המונחת ביסוד ההוראה בחוק הפוגעת בזכויות האדם", כלומר זו שמצויה בבסיסה של ההוראה הספציפית, הקונקרטית (בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481,548 (2005) (להלן: עניין חוף עזה)).
79. שנית, לצורך ניתוח תנאי פסקת ההגבלה, התכלית המופשטת עשויה לעתים לעורר קושי, ובפרט - להתגלות כלא אפקטיבית לצורך בחינה של ממש: "נדמה כי תכלית של כל נורמה ניתנת להצגה ברמת הפשטה שתאפשר לכאורה לקבוע כי מדובר בתכלית ראויה (אגב שימוש במונחים כדוגמת 'בטחון הציבור', 'סדר ציבורי', 'יציבות השלטון' וכן הלאה). ברם, אין ללכת שבי אחר ניסוח זה או אחר, ויש לבחון את מהות הדברים" (בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פסקה 18 לחוות הדעת של השופט ע' פוגלמן [נבו] (16.9.2013) (להלן: עניין אדם)).  רוצה לומר, מקום שבו תכליתו של דבר החקיקה מנוסחת ברמת הפשטה גבוהה ביותר, לעתים נדרש בית המשפט לבחון את ההסדר עצמו, הלכה למעשה, ולהתחקות אחר הסוגיה שאותה הוא מבקש להסדיר, או לבור את הבעיה שעמה הוא נועד להתמודד; קרי, לבחון את התכלית בהקשר הקונקרטי הנדון.
80. למעשה, הדבר מתבקש, למצער במידה מסוימת, ממבחן התכלית הראויה עצמו. בהתאם לדוקטרינה החוקתית הנהוגה עִמנו, למבחן זה שני מישורים: "המישור האחד בוחן את התוכן של התכלית, המישור השני בוחן את מידת הצורך בהגשמתה" (בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1,52 (1997) (להלן: עניין חורב); ראו גם, למשל: בג"ץ 5304/15 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' כנסת ישראל, פסקה קז [נבו] (11.9.2016)).  במקרים מסוימים, על מנת לבחון את מידת הצורך בהגשמת התכלית, נדרש לבחון את התכלית באופן תלוי-הקשר, לאור הסוגיה או הבעיה הקונקרטית שעמה מתמודד ההסדר הנבחן.  אחרת, המבחן עלול להפוך לכמעט חסר משמעות (למשל, כפי שצוין לעיל בהתבסס על עניין אדם, השאלה אם 'ביטחון הציבור' הוא תכלית שיש צורך בהגשמתה - עשויה להתברר כלא אפקטיבית במיוחד).

תכלית קונקרטית ראויה? יִשוּם

81. אפנה אפוא לניתוח התכלית הקונקרטית. אפתח במישור הראשון - "התוכן של התכלית".  סבורני, כי התיקון דנן אינו עומד במבחן התכלית הראויה, כבר במישור זה.  תכלית שעניינה בהחרגת קבוצת אוכלוסיה מסוימת מאכיפת דין פלילי שחל עליה - היא תכלית שלמעט, אולי, במקרים חריגים ביותר, אינה תכלית לגיטימית שרשויות המדינה רשאיות לפעול למימושה.  מעצם מהותה וטיבה, פגיעתה בשלטון החוק - קשה ביותר, והיא מפרה ברגל גסה את אחת מן המחויבויות העמוקות ביותר של המדינה כלפי אזרחיה - להפעיל את הכוח הכופה שהופקד בידיה, ורק בידיה, באופן הוגן ושוויוני, מבלי לקבוע שדמם של בני קבוצה פלונית סמוק מדמם של אחרים (ראו: בבלי, סנהדרין עד, א), או שחירותם של אלה בעלת ערך גבוה יותר משל אלה.  אף במישור השלכות הרוחב, אחריתה של הכרה בתכלית זו כתכלית לגיטימית - מי ישורנה.  מחר תדרוש מפלגה פלונית, המייצגת קבוצה אלמונית, כי דיני המס לא יאכפו כלפי חברי אותה קבוצה; מחרתיים תדרוש מפלגה פלמונית אי-אכיפה כלפי הציבור שאותו היא מייצגת לגבי עבירה אחרת.  ואנה אנו באים?
82. דומני, כי הבעיות הנורמטיביות הקשות - מדברות בעד עצמן, ומוליכות למסקנה, פשוטה למדי, כי אין מדובר בתכלית ראויה. דייני בכך לצורך ניתוח מבחן זה, אך למעלה מן הצורך, אציין כי גם המישור השני של המבחן - זה שעניינו במידת הצורך בהגשמת התכלית - אינו חף מקשיים.  אשר להיבט זה של מבחן התכלית הראויה, קובעת ההלכה, כי "'ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר, וככל שהפגיעה בזכות קשה יותר, כך צריך אינטרס ציבורי חזק יותר כדי להצדיק את הפגיעה' [...].  כאשר הפגיעה היא בזכות מרכזית - כגון הפגיעה בכבוד האדם - תכליתו של החוק הפוגע תצדיק הפגיעה אם התכלית מבקשת להגשים מטרה חברתית מהותית, או צורך חברתי לוחץ.  יתכן ופגיעות בזכויות מרכזיות פחות יצדיקו רמת נחיצות נמוכה יותר" (בג"ץ 7052/03, עמוד 259; ההדגשה הוּספה - נ' ס'; ראו גם, למשל: בג"ץ 951/06 שטיין נ' רב ניצב משה קראדי, פסקה 18 (30.4.2006); בג"ץ 6304/09 לה"ב - לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 107 [נבו] (2.9.2010); בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת, פסקה 63 [נבו] (9.6.2020); לניתוח ביקורתי, ובעל חשיבות בהקשר זה, ראו: גדעון ספיר "איזונים" ספר ריבלין 301,320-317 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2025)).  דוקטרינה בעלת הגיון דומה, אולי מעט מהודקת יותר, מקובלת גם במדינות הים:

"מידת החשיבות של הצורך עשויה להשתנות על-פי מהותה של הזכות הנפגעת.  כך, למשל, במשפט האמריקני מבחינים, לעניין זה, בין שלוש רמות של זכויות.  ברמה הגבוהה ביותר מצויים חופש הדיבור, חופש הבחירה, חופש התנועה והזכות לשוויון (בכל הנוגע למעמדו של אדם כתושב ובכל הנוגע לגזע).  לעניין זכויות אלה - הנתפסות כזכויות יסוד(fundamental rights) - תכלית היא ראויה אם היא נועדה להגשים מטרה חיונית (compelling state interest) או צורך חברתי לוחץ (pressing public necessity), או עניין חברתי מהותי (substantial state interst).  לעניינן של זכויות אחרות נדרשת מידת נחיצות נמוכה יותר [...].  במשפט הקנדי דורשים את הרמה הגבוהה לעניין כל זכויות האדם.  אין לנו צורך לנקוט עמדה, אם גם בישראל יש מקום להבחין בין רמות שונות של בדיקת נחיצותה של התכלית (levels of scrutiny).  די לנו אם נאמר, כי כמו במשפט המשווה, גם אצלנו הנחיצות של פגיעה בחופש התנועה - חופש המצוי ברמה הגבוהה ביותר במידרג הזכויות בישראל - היא ברמה הגבוהה יותר" (עניין חורב, עמודים 53-52).

83. אדגיש בהקשר זה, כי אין עסקינן בשאלה 'איזונית', בבחינת מי גובר על מי - הזכות או הצורך החברתי. כלומר, לא נדרש לבחון בשלב זה אם הצורך החברתי מצדיק, בהינתן מכלול השיקולים, את הפגיעה בזכות (כידוע, זה במידה רבה תפקידם של מבחני המידתיות, בדגש על מידתיות במובן הצר); מדובר בבחינה מקלה יותר, שהיא בגדר 'תנאי סף', ושמטרתה לבדוק אם על פני הדברים, ישנו יסוד סביר לחשוב כי מדובר בצורך חברתי חשוב או דוחק מספיק, אשר עשוי לבסס הצדקה לפגיעה בזכות מן הסוג שעל הפרק.  הרי אם אותו צורך חברתי כלל אינו יכול לבסס, למצער באופן ראשוני, הצדקה לפגיעה בזכות מן הסוג שעל הפרק, כיצד נוכל לראותו כתכלית ראויה בהקשר הנדון, של הפגיעה בזכות?
84. אם כן, בענייננו, נוכח הפגיעה הקשה בזכות לשוויון, כמפורט לעיל, עלינו לבחון אם "התכלית מבקשת להגשים מטרה חברתית מהותית, או צורך חברתי לוחץ". האם סוגיית מעצרם של חייבי הגיוס בני הציבור החרדי מקימה צורך חברתי לוחץ, אשר עשוי לבסס הצדקה לפגיעה מן הסוג שבו עסקינן? אכן, סוגיה זו הוצגה על-ידי הגורמים השונים כסוגיה דחופה ורחבת היקף, המחייבת פתרון מיידי.  כך למשל, במכתב מזכיר הממשלה אל יו"ר ועדת החוץ והביטחון מיום 26.6.2026, שהוזכר לעיל, צוין, בין היתר, כי "הייעוץ המשפטי לממשלה [...] הורה לצה"ל לבצע מבצעי מעצרים תכופים" נגד בני הציבור החרדי החייבים בגיוס, וכי "גל המעצרים של תלמידי הישיבות ולומדי התורה מחולל זעזוע קשה בלב הציבור החרדי".  בהמשך לכך, כאשר הציג ח"כ ביסמוט, יו"ר ועדת החוץ והביטחון, את הצעת החוק לפני מליאת הכנסת, לקריאה שניה ושלישית, אמר כי התיקון "מבקש לבלום את הסחף הנורא של מעצר לומדי תורה" (פרוטוקול ישיבה 417 של הכנסת ה-25,268 (13.7.2026)).  גם בבקשת ההצטרפות מטעם עמותת 'אמת ליעקב בישראל' הוזכרו, בין היתר, "מדיניות מעצרים נרחבת" ו"גל המעצרים".
85. איני מקל ראש בכך שהליכי האכיפה אכן עשויים לעורר חשש, למצער בלִבם של חלק מבני הציבור החרדי - הן מעצם הליכי האכיפה, על השלכותיהם, הן מהשפעתם על ההכרה בחשיבות לימוד התורה. אך האם יש בכך כדי להקים צורך חברתי דוחק, אשר עשוי להצדיק פגיעה קשה בזכויות חוקתיות? בפרט יש לשאול, האם ההנחות העובדתיות שעליהן התבססו מחוללי התיקון, לטובת ביסוס הצורך החברתי הדוחק - אלו שעניינן באותו 'גל מעצרים' ו'סחף נורא' של מעצרי לומדי תורה - נשענות על רגליים איתנות? התשובה על כך - שלילית.
86. אבהיר מדוע, ולשם כך אביא מעט נתונים. בהודעת עדכון שהוגשה ביום 30.6.2026 על-ידי משיבי המדינה במסגרת בג"ץ 5819/24, הוצגו נתונים רלבנטיים לענייננו (למען הסר ספק, אין מי שחלק על תוקפם):

"נכון ליום 10.5.26, מספרם הכולל של המלש"בים שהוכרזו כמשתמטים או שיצא בעניינם צו 12, מתוך כלל המיועדים לשירות ביטחון במדינת ישראל, עומד על 92,080.  להערכת גורמי הצבא, כ-80% מביניהם משתייכים לבני הציבור החרדי [...].  בהקשר זה יוסבר, כי יתר המלש"בים שהוכרזו כמשתמטים, שאינם מקרב בני הציבור החרדי, הם היקף המשתמטים שהצטבר לאורך עשרות שנות קיומה של המדינה.  כלומר, תופעת ההשתמטות בקרב הציבור הכללי היא תופעה מצומצמת ביותר.  בנוסף, להערכת גורמי הצבא, בטווח הזמן הקרוב, לנוכח העדר שיתוף הפעולה העקבי עם רשויות הגיוס, צפויה עלייה משמעותית נוספת בהיקף המלש"בים [מקרב בני הציבור החרדי - נ' ס'] שיוכרזו כמשתמטים או שיוצא בעניינם צו 12" (ההדגשות הוּספו - נ' ס').