פגיעה בזכות החוקתית לשוויון - כללי
- רבות מאוד נכתב על הזכות החוקתית לשוויון, הנגזרת בשיטת משפטנו מן הזכות לכבוד האדם. כידוע, בפסיקה התקבל בהקשר זה 'מודל הביניים'; לגביו נאמר:
"מודל הביניים אינו מצמצם את כבוד האדם אך להשפלה וביזוי, אך הוא גם אינו מרחיבו לכלל זכויות האדם [...] על פי גישה זו, ניתן לכלול בגדרי כבוד האדם גם הפליה שאין עימה השפלה, ובלבד שהיא תהא קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש פעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית" (בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619,687 (2006); ראו גם, למשל: בג"ץ 4343/19 כן לזקן - לקידום זכויות הזקנים נ' כנסת ישראל, פסקה 14 [נבו] (16.3.2022); על היחס המורכב שבין כבוד האדם, שוויון ואוטונומיה, ראו למשל: דני סטטמן "שני מושגים של כבוד" עיוני משפט כד 541 (2001); והשוו: אביחי דורפמן "כיבוד האדם והמשפט החוקתי הישראלי" עיוני משפט לו 111 (2013) (להלן: דורפמן)).
- הדברים ידועים, מוכרים, ונדונו בהרחבה בפסיקה ובספרות (ראו למשל בספרות המשפטית, מִני רבים מאוד, ומכיוונים שונים: הלל סומר "הזכויות הבלתי-מנויות - על היקפה של המהפכה החוקתית" משפטים כח 257 (1997); יצחק זמיר ומשה סובל "השוויון בפני החוק" משפט וממשל ה 165,169 (2000) (להלן: זמיר וסובל); יצחק בנבג'י "שוויון וכבוד כאידיאלים מתחרים: השופטת דורנר בעניין אליס מילר" מחקרי משפט כב 445 (2006); משה כהן-אליה "על היסוד הנפשי שבבסיס איסור ההפליה בפסיקת בית-המשפט העליון: כוונה? תוצאה? אדישות?" משפט וממשל יז 147 (2016); ברק מדינה "הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון: כבוד האדם, האינטרס הציבורי וצדק חלוקתי" משפט וממשל יז 63 (2016)).
- על אף העיסוק הענף, עמימות מסוימת באשר למהותו, גבולותיו ואופן יִשוּמו של עקרון השוויון החוקתי - בהחלט קיימת. השוויון הוא מושג רחב, פנים רבות לו, ואנו מייחסים לו מובנים שונים בשלל הקשרים (ראו למשל: ראם שגב "שוויון ודברים אחרים" משפט וממשל יז 191 (2016); גדעון ספיר "הזכות החוקתית לשוויון" מחקרי משפט לד 355 (2023) (להלן: ספיר)). באחת הפרשות עשינו, חברתי השופטת ד' ברק-ארז ואנוכי, בדרכים שונות, מאמץ לצקת תוכן מעט קונקרטי יותר בזכות החוקתית לשוויון, לטובת הכוונת העוסקים במלאכה (בג"ץ 3390/16 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' הכנסת [נבו] (8.7.2021), פסקאות 35-4 לחוות-דעתה של חברתי ופסקאות 136-107 לחוות-דעתי). כפי שציינתי שם, הגם שנתגלעה בינינו מחלוקת מסוימת, רב המאחד על המפריד:
"דומני כי אין בינינו מחלוקת באשר לעיקרי התיאוריה של הזכות החוקתית לשוויון; במה דברים אמורים? אין מחלוקת על כך שהשוויון החוקתי מצומצם מן השוויון המינהלי; אין מחלוקת על כך שהשוויון החוקתי מתוחם רק למצבים שבהם ההפליה קשורה בקשר ענייני הדוק לכבוד האדם; אין מחלוקת על כך שהכלל הנקוט בפסיקתנו מימים ימימה הוא 'מודל הביניים', אלא 'שהקונקרטיזציה של המודל - להבדיל מההכרה בו - טרם חודדה עד תום' [...]; אין מחלוקת על כך, ש'דברי חקיקה כוללים לא אחת הבחנות שיש מחלוקות ביחס לרציונל שביסודן, ואין די בקיומה של מחלוקת, או אף בטענה שההבחנה אינה רלוונטית, כדי להצדיק דיון בהן מן הפרספקטיבה של השוויון החוקתי' [...]; אין מחלוקת על כך ששאלת הפגיעה בזכות החוקתית לשוויון צריכה להיבחן לאור השאלה, האם ההפליה משדרת מסר פוגעני, מתייג, שלפיו 'פרטים מסוימים אינם ראויים להיות חברים מלאים בחברה בשל השתייכותם לקבוצה מסוימת' [...]; אין מחלוקת על כך שבליבת המצבים שבהם נפגעת הזכות החוקתית לשוויון, נמצאים אותם מצבים 'חשודים' המנויים בחוקות, במסמכים בינלאומיים ובדברי חקיקה ישראליים, אך גם אין מחלוקת על כך שהמצבים ה'חשודים' אינם סוף פסוק, ואין לראות בהם 'רשימה סגורה'. בדומה לחברתי, גם אני סבור כי הזכות החוקתית לשוויון עשויה לפרוש את כנפיה על קשת רחבה יותר של מצבים והבחנות" (שם, פסקה 158 לחוות-דעתי).