מידתיות
- השלב הראשון בניתוח המידתיות - קשר רציונלי. אמנם כן, בהינתן הזהות שבין תכליתו הקונקרטית של התיקון - הקפאת הליכי האכיפה כלפי חייבי גיוס שתורתם אומנותם - לבין האמצעי שבו הוא נוקט, עמידתו במבחן הקשר הרציונלי, לפי תכלית זו - כמעט מובנת מאליה. עם זאת, כפי שעולה מדברַי דלעיל, ניתוח לפי התכלית המופשטת מעלה תמונה מורכבת יותר, שכן ניתן להעלות ספקות של ממש באשר לשאלה אם הקפאת הליכי האכיפה מגשימה או מקדמת את תכלית ההכרה בחשיבות לימוד התורה (ראו פסקה 75 לעיל). בין כה ובין כה, אוכל להותיר ספקות אלו ב'צריך עיון', שכן אף אם התיקון עומד במבחן הקשר הרציונלי, לגבי השלב הבא - לא אלו הם פני הדברים. התיקון דנן אינו עומד במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, אף לא בקירוב, שכן היקף תחולתו - וממילא, עוצמת פגיעתו - רחבים בהרבה מן הנדרש לשם הגשמת התכלית (על מבחן זה, ראו למשל: בג"ץ 8420/21 אלנקווה נ' צבא הגנה לישראל, פסקאות 51 ו-53 לפסק הדין של חברתי, השופטת ג' כנפי-שטייניץ [נבו] (11.2.2024)).
- כך למשל, התיקון אינו מבחין בדרך אפקטיבית כלשהי בין מי שאכן 'תורתו אומנותו', ומקדיש עצמו ללימוד של ממש בישיבה, לבין מי שאינו; די בהגשת תצהירים על עמידה בתנאים, כמפורט לעיל, על מנת לחסות בצל קורתו ולהנות מהגנותיו. כלומר, לא רק 'תורה מגנא ומצלא' מחובת הגיוס (על השלכותיה), אלא אף הצהרה - בין אם אמיתית, בין אם לאו - על לימוד תורה, עומדת בדרישות. זאת ועוד, הגשת התצהירים מחילה את הוראות התיקון על החייב בגיוס באופן מיידי, כאשר התקיימות התנאים אמורה להיבחן בשלב כלשהו - שאינו מוגדר בזמן - על-ידי ועדת הבחינה, שכלל לא ברור אֵילו כלים נתונים בידה לשם ביצוע בחינה זו (מלבד הסמכה "לדרוש מכל גורם ממשלתי הנוגע לבחינת הבקשות מידע, לפי כל דין", לפי סעיף 26ח(ג), אשר מובן כי אינה רלבנטית, ולמצער אין בה די, לבחינת התנאי של הימצאות בישיבה).
- יתכן כי די בכך, אך למען שלמות התמונה אציין, כי לשם 'פיקוח וביקורת' מסתמך התיקון על מנגנון בקרה שהלכה למעשה, אינו קיים, וכלל לא ברור אם ניתן יהיה להקימו בתוך פרק הזמן הרלבנטי, קל וחומר ליצור באמצעותו פיקוח אפקטיבי. מה גם, שאפילו היה מוקם מנגנון הפיקוח ביעף, התיקון אינו קובע כל סנקציה אפקטיבית שיש בה כדי להרתיע מפני ניצולו לרעה. ה'סנקציה' היחידה, המופעלת במקרה שבו העלתה הבקרה כי בישיבה מסוימת חסרים לפחות 20% מתלמידיה, היא הסרה של אותה ישיבה מרשימת הישיבות. אלא שסנקציה זו מופעלת רק לאחר שניתנה התראה ונמשכה ההתנהלות, כך שנדרשות לפחות 2 בקרות באותה ישיבה (כאשר הסיכוי כי הדבר יתרחש בפרק הזמן הרלבנטי אינו גבוה, לשון המעטה); ובלאו הכי, תלמידי אותה ישיבה יוכלו להירשם בישיבה אחרת, כך שהגנות התיקון ימשיכו לחול עליהם. ומה דינם של הפרטים, אותם 20% נעדרים, שמיניה וביה משמע שהצהירו הצהרות שקר? סתם התיקון, לא פירש, והלכה למעשה - קבע בכך כי לא יֵעשה עִמם דבר.
- מן האמור עולה, כי התיקון אינו כולל צעדים רלבנטיים ואפקטיביים הנדרשים לשם צמצום היקף תחולתו - ובהתאם לכך, מידת פגיעתו - למינימום הנדרש לשם הגשמת התכלית המוגדרת על-ידו; הרחק מאוד מכך. פתיחתו בהצהרה חגיגית על "ערך לימוד התורה", אך תחולתו בפועל - תשתרע הרבה מעבר לקבוצת הלומדים, אלו שבאמת ובתמים תורתם אומנותם. גם צעדים חלופיים, שיהיה בהם כדי למתן את הפגיעה בשוויון, מבלי לפגוע במימוש התכלית שהגדיר המחוקק - בין אם לגבי האכיפה הפלילית, בין אם באשר לנשיאה בנטל הגיוס - לא נכללו בתיקון.
- טרם אחתום את הדיון הקצר במידתיות התיקון, אציין כי מכלל האמור עד כה באשר לניתוח מבחני פסקת ההגבלה, נמצאנו למדים, כי אף אם יש בזמניוּתו של התיקון כדי לצמצם מעט את עוצמת והיקף הפגיעה בזכות לשוויון, כמו גם בשלטון החוק - סבורני כי בכך לא סגי על מנת 'לחסנו'. זאת, משעסקינן במקרה מובהק שבו מתקיימת "רמה גבוהה של שכנוע כי חוק הוראת השעה פוגע פגיעה חוקתית מהותית ועמוקה בזכויות אדם, פגיעה שאין להכשירה, בין דרך קבע, ובין לתקופה המוגבלת בזמן" (בג"ץ 1548/07 לשכת עורכי הדין בישראל נ' השר לביטחון פנים, פסקה 20 [נבו] (14.7.2008)) - נסיבות המצדיקות התערבות, גם בגדרי מתחם ההתערבות הצר ביותר הנוהג, כאמור, לגבי חקיקה זמנית.
על אמצעים פסולים
- מכאן, לנקודה מעט עקרונית יותר. ככלל, סבורני כי האמצעי שבו נוקט התיקון - החרגת קבוצת אוכלוסיה מסוימת מאכיפת דין פלילי שחל עליה - הוא אמצעי שלמעט במקרים חריגים ביותר, אינו אמצעי לגיטימי לקידום תכליות על-ידי רשויות המדינה (לא בכדי, לא ידוע על תקדים לכך בפסיקה, למעט זה שנדון בעניין ניר, על הנסיבות החריגות ביותר שהתקיימו שם; על כך ראו להלן). על פגיעותיו הקשות עד מאוד - עמדתי לעיל, בעניין התכלית הראויה, ואיני רואה צורך לחזור על הדברים (ראו בפסקה 81; הכפילוּת נובעת, כאמור, מכך שתכליתו הקונקרטית של התיקון והאמצעי שבו הוא נוקט, חד הם).
- נקודה זו מעלה שאלה דוקטרינרית, באשר לקביעות עקרוניות כגון דא, הנוגעות לאמצעים שפגיעתם המובנית בזכויות חוקתיות קשה במיוחד. במקרים המתאימים, לקביעות כגון דא - נודעת חשיבות של ממש (לדוגמה מן העת האחרונה לקביעה מסוג זה, לגבי דרך פעולה אשר "חותרת תחת עצם הרעיון של זכות חוקתית מוגנת", ראו: רעב"ס 16279-03-26 שמואלי נ' מדינת ישראל, פסקאות 22-21 לפסק הדין של חברתי, השופטת כנפי-שטייניץ [נבו] (20.7.2026)). הן מאפשרות להבהיר את 'גבולות המגרש' ולטייב את הכוונת פעולתם של השחקנים הרלבנטיים, כך שמצד אחד, הרשות יכולה לדעת מלכתחילה מה נמצא 'מחוץ לתחום', בשל פגיעתו האסורה בזכויות חוקתיות; מצד שני, ביכולתה לפעול באופן חופשי ולגיטימי לקידום האינטרס הציבורי, ביודעה כי צעדיה מצויים בתוך 'גבולות המגרש' (ראו והשוו, בהקשר קרוב: דורפמן, עמוד 160); ומצד שלישי, האזרח יודע כי הוא מוגן מפני דרכי פעולה מסוימות, פוגעניות במיוחד, של רשויות השלטון.
- השאלה המתעוררת לגבי קביעות מן הסוג הנדון נוגעת למידת התאמתן לניתוח מבחני פסקת ההגבלה. שאלה זו נובעת, בין היתר, מכך שמחד גיסא, לפי הדוקטרינה החוקתית הנוהגת, מיקומו של העיסוק באמצעים שבהם נוקט ההסדר הנבחן, במסגרת פסקת ההגבלה, הוא במבחני המידתיות; ומאידך גיסא, בחינת המידתיות היא בחינה קונקרטית בעיקרה, המוכוונת לנסיבות העניין הספציפיות, כך שניתן לתהות לגבי מידת התאמתה לקביעות מסוג זה. שאלה זה נדונה בפסיקה, גם אם לא בהכרח באופן ממצה דיו, כאשר ניתן לאתר בעניין זה שתי גישות מרכזיות.
- גישה אחת, ביקשה למקם קביעות מסוג זה במסגרת מבחן הקשר הרציונלי, תוך ניסיון לצקת למבחן זה תוכן נורמטיבי: "הדרישה לקיומו של קשר רציונאלי מכוונת, בין היתר, לכך שאין לנקוט באמצעי שהוא שרירותי, בלתי הוגן או מחוסר היגיון" (בג"ץ 2887/04 אבו מדיגם נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד סב(2) 57,109 (2007); ראו גם: בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235,279 (2002); בג"ץ 9593/04 ראש מועצת הכפר יאנון נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון, פ"ד סא(1) 844,870 (2006)). בגישה זו טמונים יתרונות, אך חולשתה בכך שהיא הופכת, למעשה, את מבחן הקשר הרציונלי, שלפי הדוקטרינה המקובלת, עניינו בשאלה - העובדתית בעיקרה - אם האמצעי אכן צפוי להגשים את התכלית, למבחן שונה, שכולל גם את מבחן "האמצעי הראוי" (זמיר, למשל, משתמש בביטוי זה במפורש; ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית 3890 (2020); לעמידה על הקושי שהצגתי כאן, ראו למשל: בג"ץ 6971/11 איתנית מוצרי בניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 29 [נבו] (2.4.2013); בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, סה(2) 44,122-121 (2012) (להלן: עניין גלאון); אהרן ברק מידתיות במשפט 379-378 (2010) (להלן: ברק)).
- הגישה השניה, מבקשת למקם את הדיון באמצעים פסולים במסגרת מבחן התכלית הראויה: "בשלב בדיקתה של התכלית, יש לאמצעי משקל מתוך שהוא עשוי ללמד על נאותותה של מטרת החוק" (עניין גלאון, עמוד 78; ראו גם: ברק מדינה ואילן סבן "זכויות האדם ונטילת סיכונים: על דמוקרטיה, 'תיוג אתני' ומבחני פסקת ההגבלה (בעקבות פסק דין חוק האזרחות והכניסה לישראל)" משפטים לט 47,89,94-93 (2009)). גם גישה זו, הגיונה בצדה, אך היא זכתה לביקורות בלתי מבוטלות, שעניינן בעיקר בכך שהיא עשויה לעורר קושי מבחינה אנליטית, שכן חלף בחינת התכלית עצמה במסגרת מבחן התכלית הראויה, ובחינת האמצעי במסגרת מבחני המידתיות, היא מערבבת בין השניים, ובוחנת את התכלית מתוך ביקורת על האמצעי (ראו למשל: בג"ץ 8091/14 המוקד להגנת הפרט נ' שר הביטחון, פסקה 4 לחוות הדעת של השופטת חיות [נבו] (31.12.2014); עניין גלאון, עמודים 228-227; ברק, עמודים 299-297; אהרן ברק, "אילוץ דאונטולוגי, תרבות ההצדקה ומחוקק היורה בתותח: תשובה למבקרים" משפט ועסקים טו 417,448-447 (2012)).
- שאלת 'המיקום הגאומטרי' של הדיון באמצעים שככלל אינם לגיטימיים, נוכח פגיעתם המובנית והחריפה בזכויות חוקתיות, מעוררת אפוא מחלוקת דוקטרינרית של ממש; לטובת שתי הגישות שכבר הוצעו בפסיקה ניתן למנות יתרונות מסוימים, אך נזקפים לחובתן גם קשיים בלתי מבוטלים. ניתן אף לחשוב על דרכים אחרות להטמעת הדיון באמצעים כגון דא, למשל החלת חזקה כי השימוש בהם אינו מידתי, אלא אם תוכח, תחת נטל כבד, עמידה במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ובמבחן המידתיות במובן הצר. על כל פנים, הסוגיה חשובה, וראויה להמשך ליבון וחידוד. בשלב זה, איני רואה לנכון להכריע בדבר; עוד חזון למועד. בין כה ובין כה, אמירותַי באשר ללגיטימיות השימוש באמצעי הספציפי של החרגת קבוצת אוכלוסיה מסוימת מאכיפת דין פלילי לגביה - בעינן עומדות.
- קביעתי זו האחרונה, באשר להחרגת קבוצת אוכלוסיה מסוימת מאכיפת דין פלילי לגביה, מחייבת עמידה על היחס בין ענייננו לבין עניין ניר, שם נדונה חוקתיותו של החוק להפסקת הליכים ומחיקת רישומים בעניין תוכנית ההתנתקות, התש"ע-2010. אותו חוק, כשמו כן הוא - הורה על הפסקת הליכים ומחיקת רישומים פליליים של מי שהורשעו בעבירות על רקע התנגדות לתכנית ההתנתקות. בפסק הדין נקבע, כי אמנם, החוק פוגע בזכות החוקתית לשוויון: "התוצאה הנגרמת על-פי החוק הנדון היא קשה ואינה שוויונית, כיוון שהיא מייחדת קבוצה אחת בחברה הישראלית ומחריגה אותה מהדין הפלילי" (שם, פסקה 16); ברם, אף על פי כן, בהתחשב בנסיבותיו החריגות עד מאוד של העניין - נקבע כי הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה.
- ניתן לשרטט הבחנות רלבנטיות רבות בין המקרים. עם זאת, לא ארחיב לגבי צבר הנסיבות החריגות והייחודיות שהביאו את בית המשפט לפסוק שם, כי החוק עומד במבחני פסקת ההגבלה (אך ראו גם, שם, את חוות-דעת המיעוט של השופט ס' ג'ובראן). העיקר לענייננו, הוא שהחוק להפסקת הליכים ומחיקת רישומים פעל במבט צופה פני-עבר בלבד, לגבי אירועים שהתרחשו למעלה מ-4 שנים טרם חקיקתו. לעומת זאת, התיקון דנן חל על העבר, על ההווה ועל העתיד (ראו סעיפים 26ז(1)-(2), 26ט(ד)). הוא קובע כי הפרתה הנמשכת של חובת הגיוס, הקבועה בחוק שירות בטחון - לא תיאכף, כלפי מי שמשתייכים לקבוצת אוכלוסיה מסוימת בלבד. אין מדובר אפוא בהתמודדות חברתית עם אירוע ספציפי שקרה בעבר, וחלף מן העולם, אלא ב'פטור' מאכיפה, המעגן - אמנם לתקופה קצובה - מצב נורמטיבי שבו בני אותה קבוצה רשאים, שמא אף מתומרצים, במוצהר ובמכוון, להמשיך להפר את החוק, ביודעם כי לא יתבצעו כלפיהם - ורק כלפיהם - הליכי אכיפה. מאליו מובן, כי הפגיעה בעקרון השוויון בפני החוק ובשלטון החוק במקרה האחרון - חמורה בהרבה מאשר בראשון. זאת אמרנו, למען הסר ספק, מבלי להקל ראש כלל בפגיעה הנגרמת מן המקרה הראשון.
הערות אחרונות
- טרם סיום, 2 הערות. ראשית, כנזכר לעיל, ביום 28.7.2026, לאחר דיון העל-פה, נתנו צו ביניים, המקפיא את כניסתו של התיקון לתוקף. אבקש אך להזכיר בהקשר זה יסודות חשובים. ככלל, בפסיקה נקבע, כי הסמכות ליתן צו ביניים המקפיא את כניסתו של חוק לתוקף - קיימת: "ביום 30.6.1997 - יום לפני כניסתן לתוקף של ההוראות הנדונות שבחוק תיקי השקעות - קיים הרכב מורחב של בית-המשפט דיון בצו-הביניים. נקודת המוצא שלנו בדיון זה הייתה, כי הוצאת צו-ביניים לעיכוב הפעלתו של הסדר המעוגן בחוק הינה בסמכותו של בית-המשפט ונתונה לשיקול-דעתו. כך נוהגים בתי-המשפט באנגליה, בארצות-הברית, בקנדה ובשיטות משפט נוספות". לצד זאת, סמכות זו יש להפעיל בריסון מוגבר: "שיקול-דעת זה יש להפעיל בזהירות רבה. יש לאזן בין הנזק הבלתי הפיך לפרט אם צו העיכוב לא יינתן, לבין הנזק לפרטים אחרים, ולציבור כולו, אם צו העיכוב יינתן. על בית-המשפט להיות רגיש הן לעיכוב בהפעלתו של חוק בטרם הוכרע הדין (אם יינתן צו-ביניים), והן לפגיעה הלכאורית בזכויות האדם עד להכרעת-הדין (אם לא יינתן צו כאמור). בית-המשפט ייטיב לעשות, אם יעשה כל מאמץ להשגת הבנה בין הצדדים בכל הנוגע להסדרי הביניים" (עניין לשכת מנהלי ההשקעות, פסקה 11).
- הוסיפה הפסיקה והדגישה:
"משמעותו של מתן צו-ביניים כפי שנתבקש בעתירות שלפנינו הייתה התליית תוקפן של הוראות רבות בחקיקה ראשית, וכל זאת במסגרת סעד זמני. כבר צוין כי 'עד שבית המשפט פוסל חוק, הוא חייב לשבת שבעה נקיים' [...]. נכונים הדברים, מקל וחומר, בבוא בית-המשפט למנוע ביצועו של חוק בצו-ביניים בלא שטענות הצדדים נתבררו והוכרעו באופן מלא" (עניין חוף עזה, עמודים 750-749; ההדגשה הוּספה - נ' ס').