בגץ 41953-07-26 ישראל חופשית נ' הכנסת - חלק 17

השופט דוד מינץ:

אני מסכים למסקנתו של חברי המשנה לנשיא נ' סולברג בכל הנוגע לפגמים שנפלו בהליך החקיקה.  די בכך לטעמי כדי להורות על הפיכת הצו על-תנאי שניתן למוחלט ועל ביטולו של התיקון.  נוכח האמור לא ראיתי להידרש לפסילת החוק מפאת תוכנו, ולעמדה שכבר הבעתי בעבר כי לבית משפט זה לא נתונה סמכות לעשות כן (וראו לשם דוגמה: בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקאות 25-9 לחוות דעתי [נבו] (1.1.2024); בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקאות 9-8 לחוות דעתי [נבו] (23.5.2021); בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פסקאות 9-7 [נבו] (12.7.2021)).  אעיר רק, כי אף לגישה שלפיה קיימת לבית משפט זה סמכות להתערב בתוכנו של חוק, קשה עד מאוד להלום דיון בתוכנו של חוק עתידי-תיאורטי שכלל לא מונח לפנינו והחורג מד' אמותיה של עתירה זו, כשם שעשו חלק מחבריי.

השופט אלכס שטיין:

1. כמו חבריי, המשנה לנשיא נ׳ סולברג והשופט ד׳ מינץ, הנני סבור כי בהליכי חקיקת התיקון לחוק נושא דיוננו נפלו פגמים שיורדים לשורש העניין, שתוצאתם בטלותו של התיקון.
2. אודה ולא אכחד: הייתי מגיע לתוצאה זהה גם בהינתן הליכי חקיקה תקינים לחלוטין - זאת, בהתאם לגישתי לבחינת החוקתיות של מעשי חקיקה. לפי גישתי, אין זה מקרי שלמעלה מ-100 סעיפי חוק שונים אשר עוסקים בפועלה של הכנסת - המקובצים בחוק יסוד: הכנסת, בחוק הכנסת, התשנ״ד-1994, ובפרק הראשון של חוק המעבר, התש״ט-1949 - לא נותנים, ואף לא מתיימרים לתת, מענה לשאלה הבסיסית ״האם לסמכות החקיקה של הכנסת יש גבולות, ומה הם?״.  לשיטתי, כפי שהוצגה בפסיקתי הקודמת, מענה לשאלה זו מצוי במסמכי ההקמה של המשפט הישראלי: המנשר ופקודת סדרי השלטון והמשפט המקורית, אשר הכפיפו את סמכויות החקיקה של מועצת המדינה הזמנית והכנסות שבאו אחריה לאמור בהכרזת העצמאות, ובפרט, לחלקה המשפטי-האופרטיבי של ההכרזה.  חלק זה מתחיל במילים ״אנו קובעים ...״ והוא מקנה, בין היתר, את הזכות ל״שוויון גמור״ לכלל תושבי המדינה.  בהתאם לכך, חוק הכנסת שאינו עולה בקנה אחד עם שום מובן מקובל של ״שוויון גמור״ הוא חוק שנחקק שלא במסגרת סמכותה של הכנסת, ודינו בטלות (ראו חוות דעתי בבג״ץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ׳ הכנסת [נבו] (2.1.2025); בבג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת [נבו] (26.10.2023); ובבג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת [נבו] (1.1.2024); כמו כן, ראו דו״ח ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת בדבר חוקת המדינה, אשר פורסם בסמיכות להקמת המדינה, בו נאמר כי ״המסמכים והחוקים שיש להם אופי קונסטיטוציוני״ כוללים את ״ההכרזה על הקמת מדינת ישראל והמנשר״ וכן את ״פקודת סדרי השלטון והמשפט״ המקורית, משנת התש״ח; בנימין אקצין "הפררוגטיבה במדינת ישראל", חלק ב' הפרקליט ז 590,592, ה"ש 27 (1950); ולפירוט גישתי, ראו: Alex Stein, The Inevitability of Marbury v.  Madison, 26 ICL - Vienna J.    Const.  L.  (2026), https://ssrn.com/abstract=6431300).
3. פשיטא הוא, כי מתן פטור גורף מן האחריות הפלילית למפרי צווי-גיוס, כמו גם שחרור גורף של ציבורים שלמים מחובת השירות בצה״ל, אינם עולים בקנה אחד עם דרישת ״השוויון הגמור״ שבהכרזת העצמאות, על שלל מובניה. אשר על כן, מעשה חקיקה שמתיימר להקנות פטור ושחרור כאמור נחקק בחוסר סמכות של הכנסת, ואין לו תוקף.