השופטת דפנה ברק-ארז:
אני מסכימה לפסק דינו של חברי המשנה לנשיא נ' סולברג, הן לגבי הפגמים שנפלו בהליך החקיקה והן לגבי אי-עמידתו של החוק שבפנינו בתנאי פסקת ההגבלה. אשר על כן, כמו חבריי, אף אני אסתפק בהערות קצרות.
בהתייחס להנמקתו של חברי המשנה לנשיא אוסיף כי כשלעצמי אני נוטה לגישה הגורסת כי בחינת תכלית החוק אינה צריכה להיות מצומצמת רק ללשונו המפורשת. עוד אוסיף ואבהיר שלשיטתי "הקפאת מעצרם של תלמידי ישיבה שתורתם אומנותם" אינה בגדר תכלית קונקרטית של החוק, כי אם האמצעי שבחר המחוקק להגשמת התכלית הכללית הנזכרת בו, דהיינו הכרה בחשיבותו של לימוד התורה. משזוהי התכלית שבה יש להתמקד, מתחדדת עוד יותר המסקנה לפיה מדובר באמצעי שבנסיבות העניין אינו מתאים ואינו מידתי. עוד אבקש להצטרף להערותיה של חברתי השופטת י' וילנר, שהובאו כעת בפני, בכל הנוגע ליישומם של מבחני המידתיות.
במישור הכללי יותר אוסיף כי מנקודת מבטי החוק העומד לביקורתנו הוא חוק מזיק ופסול קודם כול מאחר שהוא חותר תחת יסוד מוסד של שלטון החוק - השוויון באכיפת החוק הפלילי. אין מדובר בהפליה שהיא תוצאה של מקריות או מחסור באמצעים כי אם בהפליה ממוסדת של האכיפה, שמקומה לא יכירנה בספר החוקים. הפליה כה בוטה מכרסמת בתחושת הצדק ומערערת על הלגיטימיות של אכיפת החוק אף בהקשרים אחרים. גם אם ביחס לסוגיה של קביעת חריגים מתוחמים לחובת הגיוס עשויות להיות דעות שונות, לא יכולה להיות מחלוקת לגבי חובתה הבסיסית של המדינה להבטיח שוויון בפני החוק.
דפנה ברק-ארזשופטת
|
השופטת גילה כנפי-שטייניץ:
אני מסכימה לפסק דינו של חברי המשנה לנשיא נ' סולברג, ולמסקנתו כי לפנינו חוק פסול: לא זו בלבד שנולד בהליך פגום, אלא שתוכנו פוגע באופן העמוק ביותר בזכות לשוויון - ודינו בטלות.
לצד זאת אעיר, כי מצאתי קושי ממשי בעובדה שלא עמדה לפנינו כל עמדה המגינה על תוקפו של התיקון, שעה שהייעוץ המשפטי לכנסת לא ראה להתנגד לעתירות. ודוק: סעיף 17(ג1) לחוק הכנסת, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק הכנסת), קובע כי "ראה בית משפט בהליך שלפניו, כי נדרש לברר את שאלת תוקפו של חוק, יזמין את הכנסת להתייצב בהליך, והיא תהיה רשאית להשמיע את טענותיה להוכחת תוקפו". שאלה פתוחה היא, האם רשאית הכנסת שלא להגן על תוקפו של חוק. שאלה זו התעוררה בעבר בעניין קוונטינסקי, ונותרה בצריך עיון (בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל, פסקה 4 לחוות דעתה של השופטת א' חיות [נבו] (6.8.2017); וראו גם: יגאל מרזל "מעמד הכנסת בעתירות בעניין חוקתיות החוק" משפטים לט 347,396-395 (התש"ע)). באותו עניין ציין מייצג הכנסת בדיון שנערך בעתירה, כי "אנו נוטים לדעה שאם אנו מתייצבים אנו צריכים להגן על תוקפו של החוק"; ועוד הוסיף כי "אם אנו לא מתייצבים אנו יכולים לפנות לאחר שייצג אך אנו לא יכולים לטעון שדין העתירה להתקבל". ואכן בהקשר אחרון זה, סעיף 17(ב)(4) לחוק הכנסת מאפשר ליועץ המשפטי לכנסת, "בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה, לבקש כי הכנסת תיוצג על ידי פרקליטות המדינה, או לייפות את כוחו של עורך דין אחר לייצג את הכנסת". מסלול זה של ייצוג נפרד לכנסת לא נבחן, למיטב ידיעתנו, במקרה דנן; ומשהעניין לא התלבן לפנינו, אין מקום לטעת בו מסמרות. עם זאת, לנוכח הקושי העולה ממצב דברים בו לא מתקיים הליך אדברסרי כהלכתו בסוגיה כבדת משקל כבחינת חוקתיותו של דבר חקיקה - טוב תעשה הכנסת אם תשקול את הדברים ותגבש עמדה סדורה בנושא. כידוע, יתרונו וכוחו של ההליך האדברסרי אינו רק במתן זכות טיעון לצדדים הרלוונטיים, אלא גם בהרחבת המבט, טיוב ההליך וקירובו לתוצאה הנכונה והצודקת.